§ 73Bestellung von Amts wegen

(1) Das Restrukturierungsgericht bestellt einen Restrukturierungsbeauftragten, wenn

  1. im Rahmen der Restrukturierung die Rechte von Verbrauchern oder mittleren, kleinen oder Kleinstunternehmen berührt werden sollen, weil deren Forderungen oder Absonderungsanwartschaften durch den Restrukturierungsplan gestaltet werden sollen oder die Durchsetzung solcher Forderungen oder Absonderungsanwartschaften durch eine Stabilisierungsanordnung gesperrt werden soll,

  2. der Schuldner eine Stabilisierungsanordnung beantragt, welche sich mit Ausnahme der nach § 4 ausgenommenen Forderungen gegen alle oder im Wesentlichen alle Gläubiger richten soll,

  3. der Restrukturierungsplan eine Überwachung der Erfüllung der den Gläubigern zustehenden Ansprüche vorsieht (§ 72).

Das Gericht kann im Einzelfall von einer Bestellung absehen, wenn die Bestellung zur Wahrung der Rechte der Beteiligten nicht erforderlich oder offensichtlich unverhältnismäßig ist.

(2) Eine Bestellung erfolgt auch, wenn absehbar ist, dass das Restrukturierungsziel nur gegen den Willen von Inhabern von Restrukturierungsforderungen oder Absonderungsanwartschaften erreichbar ist, ohne deren Zustimmung zum Restrukturierungsplan eine Planbestätigung allein unter den Voraussetzungen des § 26 möglich ist. Dies gilt nicht, wenn an der Restrukturierung allein Unternehmen des Finanzsektors als Planbetroffene beteiligt sind. Den Unternehmen des Finanzsektors stehen Planbetroffene gleich, die als Rechtsnachfolger in die von Unternehmen des Finanzsektors begründeten Forderungen eingetreten sind oder die mit Forderungen aus geld- oder kapitalmarktgehandelten Instrumenten betroffen werden. Den geld- und kapitalmarktgehandelten Instrumenten stehen nicht verbriefte Instrumente gleich, die zu gleichlautenden Bedingungen ausgegeben wurden.

(3) Das Gericht kann einen Restrukturierungsbeauftragten bestellen, um Prüfungen als Sachverständiger vorzunehmen, insbesondere

  1. zu den Bestätigungsvoraussetzungen nach § 63 Absatz 1 Nummer 1, Absatz 2 und § 64 Absatz 1 oder

  2. zur Angemessenheit der Entschädigung bei einem Eingriff in gruppeninterne Drittsicherheiten oder einer Beschränkung der Haftung von unbeschränkt haftenden Gesellschaftern.


1

Mit dem StaRUG hält die in der Restrukturierungsrichtlinie (RL 2019/1023) angelegte Figur des Restrukturierungsbeauftragten Einzug in das deutsche Sanierungsrecht. Er soll die Effizienz des Restrukturierungsprozesses sicherstellen und als neutraler Vermittler zwischen den Beteiligten agieren. Seine Hauptaufgabe ist es, die Interessen der schutzwürdigen Planbetroffenen zu wahren (BT-Drs. 19/24181, S. 169).

2

Das Kapitel 3 des Gesetzes widmet sich dem Restrukturierungsbeauftragten in drei Abschnitten. Dabei unterscheidet es hinsichtlich der Bestellung von Amts wegen (Abschnitt 1, §§ 73-76) und der Bestellung auf Antrag (fakultativer Restrukturierungsbeauftragter) (Abschnitt 2, §§ 77-79). Schließlich regelt der Abschnitt 3 (§§ 80-83) die Vergütung des Restrukturierungsbeauftragten.

3

In Abschnitt 1 werden neben den Fällen notwendiger Bestellung (§ 73) das Prozedere der Bestellung sowie die Anforderungen an die Person des Restrukturierungsbeauftragten (§ 74), die Rechtsstellung des Beauftragten einschließlich der Möglichkeit der Entlassung und seiner Haftung (§ 75) sowie der Aufgaben und damit einhergehende Befugnisse (§ 76) geregelt.

4

Viele der Vorschriften, die für den von Amts wegen bestellten Beauftragten gelten, werden auf den fakultativen Restrukturierungsbeauftragten übertragen. So gilt etwa aufgrund der Verweisung in § 78 Abs. 1 in beiden Fällen das gleiche Anforderungsprofil. Zudem finden gemäß § 78 Abs. 3 die Regeln zur Rechtsstellung des obligatorischen Beauftragten (§ 75) entsprechende Anwendung auf den fakultativen Restrukturierungsbeauftragten. Zwar sieht der Abschnitt über den auf Antrag bestellten Beauftragten mit § 79 eine gesonderte Norm zu dessen Aufgaben vor, doch ermöglicht § 77 Abs. 2 eine Erweiterung seines Aufgabenprogramms auf die in § 76 vorgesehenen Aufgaben und damit zusammenhängenden Befugnisse, so dass die Ämter sich inhaltlich vielfach gleichen können.

5

Zwar ermöglicht das StaRUG dem Schuldner grundsätzlich, die Instrumente des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens eigenverantwortlich, d. h. ohne Beteiligung eines Restrukturierungsbeauftragten, in Anspruch zu nehmen. Letztlich kann dieser Grundsatz jedoch nicht ohne ein Korrektiv durchgehalten werden, das schon in den Erwägungsgründen 30 und 31 bzw. Art. 5 der Restrukturierungsrichtlinie angelegt ist (https://eur-lex.europa.eu/eli/dir/2019/1023/oj?locale=de). Denn erstreckt sich der Restrukturierungsprozess auf Beteiligte, die unter Umständen Schwierigkeiten haben, ihre Interessen im Verfahren effektiv wahrzunehmen, bedarf es eines Schutzmechanismus (BT-Drs. 19/24181, S. 169 f.). Dazu sieht das Gesetz vor, dass ein Dritter − nämlich der Restrukturierungsbeauftragte − unparteiisch zwischen den Beteiligten vermittelt, das Verfahren koordiniert und die Interessen der Beteiligten wahrt (vgl. BT-Drs. 19/24181, S. 169 f.).

6

Das Gesetz bestimmt daher in § 73 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2 die Fälle, in denen der nationale Gesetzgeber im Einklang mit den Vorgaben des Richtliniengebers die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten zum Schutz der Beteiligten für notwendig erachtet und er daher von Amts wegen zu bestellen ist. Um eine allzu starre Anwendung der Regelfälle des Abs. 1 S. 1 zu verhindern, hat der Gesetzgeber den Restrukturierungsgerichten mit § 73 Abs. 1 S. 2 eine Hintertür offengehalten, um im Einzelfall von einer Bestellung absehen zu können.

7

Am deutlichsten tritt der Schutzgedanke (s. unter II.) in § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 zutage. Danach hat das Restrukturierungsgericht − stets vorbehaltlich der Ausnahme nach Satz 2 − einen Restrukturierungsbeauftragten zu bestellen, sofern bei der Restrukturierung die Rechte von Verbrauchern (iSv § 13 BGB, so auch Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 73 Rn. 5, BeckOK-StaRUG/Hänel, § 73 Rn. 17; aA Morgen/Langer, StaRUG, § 73 Rn. 29, der nicht auf § 13 BGB zurückgreift, sondern den Anwendungsbereich negativ abgrenzt) oder mittleren, kleinen oder Kleinstunternehmen berührt werden sollen.

8

Das StaRUG selbst definiert den Begriff der KMU nicht, so dass ein Rückgriff auf die Empfehlung der EU-Kommission notwendig ist (2003/361/EG, abrufbar unter https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/HTML/?uri=CELEX:32003H0361&from=DE) (Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 73 Rn. 5; BeckOK-StaRUG/Hänle, § 73 Rn. 18 ff.; Schulte-Kaubrügger, Christoph/Dimassi, Yassin, ZIP 2021, 936, 937; aA Morgen/Langer, StaRUG, § 73 Rn. 30, die auf §§ 267 f. HGB zurückgreift). Die Definition der mittleren, kleinen und Kleinstunternehmen ergibt sich dann anhand der Beschäftigtenzahl, des Jahresumsatzes und der Jahresbilanzsumme wie folgt, wobei nur zwei der drei Kriterien erfüllt sein müssen:

 

Beschäftigtenzahl

Jahresumsatz (in EUR)

Jahresbilanzsumme (in EUR)

Kleinstunternehmen

< 10

≤ 2 Mio.

≤ 2 Mio.

Kleines Unternehmen

< 50

10 Mio.

≤ 10 Mio.

Mittleres Unternehmen

< 250

50 Mio.

≤ 43 Mio.

9

Anders als noch in der ursprünglichen Fassung des Gesetzentwurfs (BT-Drs. 19/24181, S. 43), in der es sich noch um Regelbeispiele („insbesondere“) handelte, hat der Gesetzgeber in Nr. 1 auf Grundlage einer Beschlussempfehlung des Ausschusses für Recht und Verbraucherschutz (BT-Drs. 19/25303 i. V. m. BT-Drs. 19/25253) abschließend definiert, wann die Rechte besonders schutzwürdiger Gläubiger „berührt“ werden. Andernfalls wäre die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragen auf Grundlage von § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 der Regelfall geworden, weil kaum Fälle größerer Restrukturierungen denkbar sind, die nicht auch Verbraucher oder KMU in irgendeiner Art und Weise „berühren“ (Proske/Streit, NZI 2020, 969, S. 974 zum StaRUG-RegE).

10

Ein Berühren bzw. die Betroffenheit der Beteiligten liegt jedenfalls vor, wenn sie in den Restrukturierungsplan einbezogen oder einer Stabilisierungsanordnung (nach § 49) unterworfen sind (BT-Drs. 19/25353, S. 9), also ihre Rechte durch den Plan gestaltet werden oder eine Vollstreckungs- und/oder Verwertungssperre sie an der Durchsetzung ihrer Rechte hindert. Es dürfte jedoch auch bereits ausreichend sein, dass die Betroffenheit voraussichtlich eintreten wird, weil der Schuldner eine entsprechende Absicht verfolgt (BeckOK-StaRUG/Hänel, § 73 Rn. 24).

11

Die Bestellung eines Beauftragten ist gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 nicht notwendig, sofern die Restrukturierung lediglich Finanz- und andere Großgläubiger betrifft (vgl. dazu Proske/Streit, NZI 2020, 969, S. 974). Grund hierfür ist, dass diese „professionellen Gläubiger“ entweder selbst ausreichend Erfahrung und Expertise zur Teilnahme an einer Restrukturierung haben oder aber die Kosten für eine externe Beratung im Verhältnis zu den Restrukturierungsforderungen gering sind. Auch hier zeigt sich der modulare Aufbau des Restrukturierungsrahmens: Wenn nur Finanzverbindlichkeiten restrukturiert werden sollen, kann auf den Beauftragten verzichtet werden, so dass die Verfahrenskosten minimiert werden.

12

Ob die Voraussetzungen von Abs. 1 S. 1 Nr. 1 vorliegen und eine Bestellung von Amts wegen zu erfolgen hat, ergibt sich für das zuständige Restrukturierungsgericht aus der Anzeige des Restrukturierungsvorhabens (§ 31). Denn die Anzeige, die nach § 31 Abs. 1 Grundvoraussetzung für die Inanspruchnahme der Instrumente des Stabilisierungs- und Restrukturierungsrahmens ist und zur Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache führt, muss gemäß § 31 Abs. 2 S. 2 die Information enthalten, ob und in welcher Weise der Schuldner beabsichtigt, KMU oder Verbraucher in das Restrukturierungsvorhaben einzubeziehen (BT-Drs. 19/24181, S. 134; Flöther, NZI-Beilage 2021, S. 48, 49; aA HambKomm-StaRUG/Hölzle, § 73 Rn. 12 ff.). Sofern das Gericht auf andere Weise vom Vorliegen dieser Voraussetzungen Kenntnis erlangt, hat es nach Nr. 1 von Amts wegen einen Restrukturierungsbeauftragten zu bestellen. Alternativ kommt die Aufhebung der Restrukturierungssache gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 3 iVm § 31 Abs. 2 S. 2 in Betracht, weil der Schuldner in schwerwiegender Weise gegen seine Auskunftspflicht verstoßen hat (BT-Drs. 19/24181, S. 170; Flöther, NZI-Beilage 2021, S. 48, 49).

13

Ebenfalls zwingend ist die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten, wenn der Schuldner eine Stabilisierungsanordnung (§ 49) beantragt, die sich gegen alle oder im Wesentlichen alle Gläubiger richten soll. Bei der Prüfung, ob alle oder fast alle Gläubiger betroffen sind, sind die nach § 4 ausgenommenen Forderungen nicht einzurechnen. Sie sind ohnehin nicht restrukturierungsfähig und sollen deshalb die Voraussetzung nicht zu Lasten der betroffenen Gläubiger aushöhlen. Das Merkmal, wann sich eine Stabilisierungsanordnung „im Wesentlichen“ gegen alle Gläubiger richtet, muss im Lichte der Restrukturierungsrichtlinie und mit Blick auf die Möglichkeit der Bestellung nach Nr. 1 restriktiv ausgelegt werden, richtet sich aber nach normativen Gesichtspunkten und nicht lediglich nach Kopfanteilen (so auch BeckOK-StaRUG/Hänel, § 73 Rn. 38; Flöther/Eckelt, StaRUG, § 73 Rn. 9, allerdings wohl nach Kopfanteilen bemessen; aA HambKomm-StaRUG/Hölzle, § 73 Rn. 33, der zwar die normative Auslegung befürwortet, aber den Maßstab weit auslegen möchte).

14

Sofern sich die beantragte Stabilisierungsanordnung auf eine Vielzahl oder gar alle Gläubiger erstrecken soll, ähnelt die Restrukturierungssache dem Insolvenzverfahren, das für alle Insolvenzgläubiger Wirkung zeitigt. Daher ist anzunehmen, dass der Schuldner in schwerwiegenden finanziellen Schwierigkeiten steckt und die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten notwendig und gerechtfertigt ist (BT-Drs. 19/24181, S. 170). Diese Nähe zum Insolvenzverfahren rechtfertigt die Bestellung des Beauftragten, der als unabhängiger Dritter die Restrukturierungssache − uU ausgestattet mit den Befugnissen aus § 76 Abs. 2, 3 − überwacht (zu den Befugnissen des Beauftragten im Einzelnen § 76 Rn. 13 ff.) (BT-Drs. 19/24181, S. 170).

15

Ob der Plan überwacht werden soll, steht im Belieben des Schuldners (in Anlehnung an § 260 InsO, BT-Drs. 19/24181, S. 169). Sieht der Restrukturierungsplan die Überwachung des Plans gemäß § 72 vor, ist dafür jedoch zwingend ein Beauftragter zu bestellen. Das Gericht kann hiervon nur nach Maßgabe des § 73 Abs. 1 S. 2 absehen. Der Beauftragte kann ausschließlich für die Planüberwachung gemäß Abs. 1 S. 1 Nr. 3 ohne weitere Aufgabezuweisung bestellt werden (weiterführend § 76 Rn. 9).

16

Zwar erachtet der Gesetzgeber die Bestellung eines Restrukturierungsbeauftragten in den Fällen des § 73 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 3 grundsätzlich für erforderlich. Ausnahmsweise kann das Gericht jedoch gemäß S. 2 von der Bestellung absehen, wenn sie zur Wahrung der Rechte der Beteiligten nicht erforderlich oder offensichtlich unverhältnismäßig ist. Dabei hat das Gericht alle rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse (Umfang, Bedeutung, zu erwartende Schwierigkeiten) in Betracht zu ziehen, was auch eine vom Schuldner im Rahmen eines Vorgesprächs gemäß § 10a InsO analog geäußerte Einschätzung einschließen kann (AG Hamburg, ZRI 2022, 234, 236).

17

Nicht erforderlich ist die Bestellung beispielsweise, wenn alle Planbetroffenen auf die Bestellung eines Beauftragten verzichten.

18

Offensichtlich unverhältnismäßig ist die Bestellung, wenn die erwarteten Kosten des Beauftragten außer Verhältnis zu den Einbußen der zu schützenden Gläubiger liegen. Jedenfalls wenn die erwarteten Kosten des Beauftragten deutlich größer sind, also wenigstens das Doppelte der Summe der Einschränkung der Rechte der besonders schützenswerten Gläubiger betragen, sollte das Gericht von der Bestellung eines Beauftragten absehen, denn dann belastet das Verfahren die Liquidität des Schuldners mehr als dass es eine Erleichterung schafft. 

19

Der Abs. 2 regelt einen weiteren Fall der zwingenden Bestellung, der ausdrücklich auch in Art. 5 Abs. 3 Buchts. b der Restrukturierungsrichtlinie vorgesehen ist. Ein Restrukturierungsbeauftragter ist zu bestellen, wenn absehbar ist, dass der Restrukturierungsplan gegen das Votum von Planbetroffenen nur über einen sog. cross-class cram-down gemäß § 26 angenommen werden kann. Ein cross-class cram-down ist notwendig, wenn die für die Planannahme erforderliche Mehrheit (§ 25 Abs. 1) in einer der nach § 9 gebildeten Abstimmungsgruppen nicht erzielt werden konnte. Das Veto einer Gruppe kann mit der Mehrheit der übrigen Gruppen überwunden werden. Eine obligatorische Bestellung des Beauftragten in diesen Fällen ist zu begrüßen, um einen Ausgleich für den erheblichen Grundrechtseingriff in die Eigentumsfreiheit der überstimmten Gläubigergruppen mittels einer neutralen Instanz zu schaffen (Fritz/Scholtis, NZI 2020, S. 49, 51).

20

Die Bestellung hat zu erfolgen, wenn das Erfordernis der Zustimmungsfiktion nach § 26 absehbar ist. Damit wird der Anknüpfungspunkt für eine zwingende Bestellung zeitlich nach vorne verlagert. Auf diese Weise kann der Beauftragte richtigerweise entsprechend Art. 2 Nr. 12 Buchst. a und b der Restrukturierungsrichtlinie schon bei der Ausarbeitung des Plans und Verhandlungen über den Plan mitwirken (zustimmend wohl Seagon, NZI-Beilage 2019, S. 73, 75 f.). Absehbar ist das Erfordernis, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Zustimmung einer Gruppe (75%, § 25 Abs. 1) nicht erlangt werden kann (BeckOK-StaRUG/Hänel, § 73 Rn. 72; Flöther/Eckelt, StaRUG, § 73 Rn. 14; insofern schärfer HambKomm-StaRUG/Hölzle, § 73 Rn. 46).

21

Die Gesetzesbegründung geht davon aus, dass die Bestellung eines Beauftragten, der bei der Ausarbeitung des Plans mitwirkt, nicht sinnvoll ist, weil erst bei Planeinreichung absehbar sei, ob es zum cross-class cram-down komme (BT-Drs. 19/24181, S. 171). Diese Vermutung geht jedoch an der Praxis vorbei. Regelmäßig können der Schuldner und der Planersteller sehr wohl im Vorfeld abschätzen, welche Gläubiger einem Plan zustimmen werden. Die Unterstützung durch einen Beauftragten, der als neutrale Instanz bereits bei der Erstellung des Plans Bedenken und Verbesserungsvorschläge äußern kann, minimiert den Prüfungsaufwand bei jedem einzelnen Planbetroffen und spart wichtige Zeit bei der Planerörterung. Die frühzeitige Beteiligung eines Beauftragten bei der Planerstellung ist daher wünschenswert. Da die Bestellung für die Panerstellung über das weite Tatbestandsmerkmal der Absehbarkeit von dem Wortlaut der Norm gedeckt ist, sollte die Bestellung trotz der widersprechenden Gesetzesbegründung möglichst frühzeitig erfolgen (wohl auch Braun- StaRUG/Blümle/Erbe, § 73 Rn. 21). Ob ein cross-class cram-down absehbar ist, kann regelmäßig nur der Schuldner beurteilen (Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 73 Rn. 23). Das Gericht ist insofern auf seine Angaben und Einschätzung angewiesen. Daher verpflichtet § 31 Abs. 2 S. 3 den Schuldner, bereits mit der Anzeige des Restrukturierungsvorhabens offenzulegen, ob mit einem cross-class cram-down zu rechnen ist (vgl. dazu Flöther, NZI-Beilage 2021, S. 48, 49), so dass ein Beauftragter nach § 73 Abs. 2 bereits bei Rechtshängigkeit der Restrukturierungssache bestellt werden kann.

22

Die Bestellung eines Beauftragten bei einem absehbaren cross-class cram-down unterbleibt, wenn es sich bei den Planbetroffenen allein um Unternehmen des Finanzsektors bzw. um Rechtsnachfolger dieser Unternehmen handelt. Das Gesetz enthält keine Definition dieser Gruppe; nach dem allgemeinen Sprachgebrauch sind jedenfalls Kreditinstitute, Wertpapierdienstleister, Hedgefonds und professionelle Forderungsaufkäufer erfasst. Darüber hinaus sind alle Personen ausgenommen und somit nicht besonders schutzwürdig, die regelmäßig notleidende Kredite in großem Umfang aufkaufen. Die Ausnahme gilt ebenso, wenn Forderungen aus geld- oder kapitalmarktgehandelten Instrumenten oder nicht verbriefte Instrumente, die zu den gleichen Bedingungen ausgegeben werden, betroffen sind. 

23

Der Gesetzgeber geht davon aus, dass diese Personengruppen ihre Interessen auch ohne die Unterstützung eines Restrukturierungsbeauftragten effektiv durchsetzen können (BT-Drs.  9/24181, S. 171). Ob der betroffene Gläubiger tatsächlich über die notwendige Expertise verfügt, ist dabei nach dem Wortlaut unerheblich. Für den Zweifelsfall wird vereinzelt vertreten, es sei nach dem Zweck der Norm der einzelne Planbetroffene auf seine Schutzbedürftigkeit zu untersuchen (Morgen/Langer, StaRUG, § 73 Rn. 50; HambKomm-StaRUG/Hölzle, § 73 Rn. 49).

24

Nach Abs. 3 kann das Restrukturierungsgericht zu seiner Unterstützung und Entlastung (BT-Drs. 19/24181, S. 171) einen Restrukturierungsbeauftragten als Sachverständigen bestellen bzw. einem bereits bestellten Beauftragten zusätzliche Prüfungsaufgaben übertragen. Namentlich sieht das Gesetz zwei mögliche Tätigkeitsfelder für den Beauftragten in der Rolle des Sachverständigen vor. Auf Grund der nicht abschließenden Aufzählung des Abs. 3 liegt es im Ermessen des Gerichts, einen Beauftragten auch zur Prüfung weiterer, unbenannter Fälle zu bestellen (Flöther, NZI-Beilage 2021, S. 48, 49; BeckOK StaRUG/Hänel StaRUG § 73 Rn. 114; Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 73 Rn. 21). 

25

Die Gerichte werden von dieser Option wohl auch rege (und frühzeitig, etwa bei der Vorprüfung des Restrukturierungsplans) Gebrauch machen. Zum einen um im Verlauf des Verfahrens ggf. auf die Einschätzung des Beauftragten zurückgreifen zu können (Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 73 Rn. 21), zum andern, um sich nicht dem Vorwurf ausgesetzt zu sehen, die Voraussetzungen der Planbestätigung nur unzureichend geprüft zu haben (Flöther, NZI-Beilage 2021, S. 48, 49; Proske/Streit, NZI 2020, S. 969, 974).

26

Als Beispiele für einen Sachverständigenauftrag nennt das Gesetz in Abs. 3 ua die Prüfung der Bestätigungsvoraussetzungen nach § 63 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und nach § 64 Abs. 1. Danach hätte der Beauftragte zu prüfen, ob der Schuldner tatsächlich drohend zahlungsunfähig ist (andernfalls hat das Gericht die Bestätigung des Restrukturierungsplans nach § 63 Abs. 1 Nr. 1 zu versagen). Insoweit gleicht der Beauftragte nach Abs. 3 dem insolvenzrechtlichen Sachverständigen. Zudem soll der Beauftragte prüfen, ob − sofern der Plan eine neue Finanzierung gewährt − das der Restrukturierung zugrundeliegende Konzept schlüssig ist oder Umstände vorliegen, aus denen sich ergibt, dass dieses nicht von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgeht oder keine begründete Aussicht auf Erfolg vermittelt. Jedenfalls ersteres dürfte bei jedem Restrukturierungsvorhaben eine Rolle spielen (Proske/Streit, NZI 2020, S. 969, 974). 

27

Zudem kann der Restrukturierungsbeauftragte mit der Prüfung der Voraussetzungen des Antrags auf Minderheitenschutz nach § 64 Abs. 1 betraut werden. Weitere gesetzlich vorgesehene Prüfungsfelder (Abs. 3 Nr. 2) liegen bei der Angemessenheit der Entschädigung bei einem Eingriff in gruppeninterne Drittsicherheiten (§ 2 Abs. 4) oder bei einer Beschränkung der Haftung von unbeschränkt haftenden Gesellschaftern. Allerdings beantworten das Gesetz und seine Begründung weder, wann eine Entschädigung als angemessen iSd § 2 Abs. 4 S. 1 Hs. 2 anzusehen ist, noch gibt es dem Beauftragten Kriterien an die Hand, an denen er seine Prüfung ausrichten kann (Hoegen/Kranz, NZI 2021, S. 105, 107). 

28

Für die Angemessenheit der Entschädigung ist auf den wirtschaftlichen Wert der Restrukturierungsforderungen im Zeitpunkt der Planbestätigung abzustellen. Dafür ist der Betrag zu prognostizieren, den der Restrukturierungsgläubiger voraussichtlich unter Berücksichtigung der drohenden Zahlungsunfähigkeit des Schuldners noch realisieren könnte, wenn der Schuldner tatsächlich gemäß der Planung zahlungsunfähig würde und die Insolvenz beantragen müsste. Ohne eine aufwendige Begutachtung durch einen Sachverständigen im Rahmen einer Liquidationsbilanz wird sich diese Frage kaum beantworten lassen (Proske/Streit, NZI 2020, S. 969, 971), sodass die Bestellung nach Abs. 3 für das Restrukturierungsgericht hier besonders praxisrelevant sein wird.

29

Zur Haftung des Restrukturierungsbeauftragten in der Rolle des Sachverständigen siehe § 75 Rn. 33 ff. 

30

Anders als das Insolvenzverfahren ist das Restrukturierungsverfahren gerade kein integriertes, sondern ein modulares Verfahren, in dem der Schuldner die Sanierungsinstrumente im Rahmen des StaRUG weitestgehend frei wählt. Das Gericht hat keine Entschließungsermessen hinsichtlich der Einsetzung eines Restrukturierungsbeauftragten; nur für anlassbezogene Einzelfallfragen kann das Gericht gemäß Abs. 3 einen Restrukturierungsbeauftragten als Sachverständigen bestellen.

Für die Bestellung eines Beauftragten von Amts wegen ohne, dass die Voraussetzung des § 73 Abs. 1 oder Abs. 2 vorliegen, fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage. 

Die gerichtliche Entscheidung, ob ein Restrukturierungsbeauftragter bestellt werden soll oder nicht, sowie die Entscheidung hinsichtlich der Person des Beauftragten ist nicht anfechtbar, weil das Gesetz kein Rechtsmittel vorsieht, § 40 Abs. 1. 

31

Aus Gründen der Rechtssicherheit und Verfahrensbeschleunigung ist die Bestellung gleichwohl wirksam, selbst wenn die Voraussetzungen für die Bestellung nicht vorlagen (so im Ergebnis wohl auch: BeckOK-StaRUG/Hänel, StaRUG, § 73 Rn. 138; Morgen/Langer, StaRUG, § 74 Rn. 113).

 

32

Sollte das Gericht - ggf. auf Hinweis des Schuldners - erkennen, dass die Voraussetzungen für den obligatorischen Restrukturierungsbeauftragten bei seiner Bestellung nicht vorgelegen haben, kann es den Beauftragten gemäß § 75 Abs. 2 S. 1 entlassen (a.A. BeckOK-StaRUG/Hänel, StaRUG, § 73 Rn. 140; Flöther/Eckelt, StaRUG, § 75, Rn. 5, der für den wichtigen Grund der Entlassung nur auf die Person des Beauftragten abstellt).

Der Schuldner kann die Entlassung allerdings nicht förmlich beantragen, weil dies nach dem klaren Wortlaut des § 75 Abs. 2 S. 3 nur bei fehlender Unabhängigkeit des Beauftragten möglich ist. Der Schuldner kann nur im Rahmen seines Anspruchs auf rechtliches Gehör darlegen, warum er die Bestellung des Restrukturierungsbeauftragten für nicht gerechtfertigt hält.

 

 

33

Ändert das Gericht seine Auffassung und entlässt den Beauftragten, ist diese Entscheidung gemäß § 75 Abs. 3 rechtsmittelfähig. Nicht aber die Entscheidung des Gerichts den Beauftragten im Amt zu belassen, weil dafür der förmliche Antrag des Schuldners i.S.d. § 75 Abs. 2 S. 3 fehlt.

34

Über diesen Umweg wird einerseits die besondere Eilbedürftigkeit des Restrukturierungsverfahrens gewahrt und andererseits kann das Restrukturierungsgericht eine fehlerhafte Bestellung nachträglich korrigieren.

Sollte das Gericht der Ansicht des Schuldners nicht folgen, muss der Schuldner den Beauftragten akzeptieren oder aber die Restrukturierungssache zurücknehmen.

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