(1) Auf Antrag eines restrukturierungsfähigen Schuldners bestellt das Gericht eine geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zum Sanierungsmoderator. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner offensichtlich zahlungsunfähig ist. Handelt es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person oder eine Person ohne Rechtspersönlichkeit, für deren Verbindlichkeiten keine natürliche Person als unmittelbarer oder mittelbarer Gesellschafter haftet, gilt Satz 2 auch bei einer offensichtlichen Überschuldung.
(2) Im Antrag sind anzugeben:
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der Gegenstand des Unternehmens und
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die Art der wirtschaftlichen oder finanziellen Schwierigkeiten.
Dem Antrag sind ein Verzeichnis der Gläubiger und ein Verzeichnis des Vermögens sowie die Erklärung des Schuldners beizufügen, nicht zahlungsunfähig zu sein. Handelt es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person oder eine Person ohne Rechtspersönlichkeit, für deren Verbindlichkeiten keine natürliche Person als unmittelbarer oder mittelbarer Gesellschafter haftet, hat sich die Erklärung auch darauf zu erstrecken, dass keine Überschuldung vorliegt.
(3) Der Antrag ist an das für Restrukturierungssachen zuständige Gericht zu richten.
Übersicht
§ 94 erläutert zunächst die Antragsvoraussetzungen, die zur Einleitung des Moderationsverfahrens einzuhalten sind. Dazu gehören auch Erklärungen des antragsstellenden Schuldners zur wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft. § 94 geht sodann über formelle Fragen hinaus: Zu den materiellen Voraussetzungen der Verfahrenseinleitung gehört, dass der Schuldner nicht offensichtlich zahlungsunfähig ist bzw. bei effektiv haftungsbeschränkt verfassten Gesellschaften auch das Fehlen der offensichtlichen Überschuldung. Abweichend von der Überschrift enthält § 94 auch Regelungen zur Rechtsfolgenseite, namentlich zu den Anforderungen, die an die Person des Sanierungsmoderators zu stellen sind.
Die Sanierungsmoderation wird nur auf Antrag des Schuldners eingeleitet, sodass das Verfahren nur auf seine Initiative hin betrieben werden kann.
Antragsbefugt sind nur restrukturierungsfähige Schuldner im Sinne von § 30.
Das zuständige Gericht ist das für Restrukturierungssachen zuständige Gericht. Die sachliche und örtliche Zuständigkeit für Restrukturierungssachen richtet sich nach den §§ 34ff.
Für den Antrag auf Bestellung des Sanierungsmoderators besteht weder ein Schriftformgebot, noch ein Anwaltszwang; es kommt daher § 129a ZPO zur Anwendung. Der Antrag und die damit einhergehenden Erklärungen können danach vor der Geschäftsstelle eines jeden Amtsgerichts zu Protokoll abgegeben werden.
Neben dem Antrag, einen Sanierungsmoderator zu bestellen, sind gemäß § 94 Abs. 2 weitere Angaben zu machen: Es ist der Gegenstand des Unternehmens und die Art der wirtschaftlichen oder finanziellen Schwierigkeiten anzugeben; dazu ist ein Verzeichnis der Gläubiger, ein Verzeichnis des Vermögens und die Erklärung des Schuldners zur fehlenden Insolvenzreife beizufügen.
Gemäß § 94 Abs. 2 Nr. 1 ist in dem Antrag der Gegenstand des Unternehmens zu benennen. Sofern der Schuldner im Handelsregister eingetragen ist, genügt hier eine schlichte Wiedergabe der dortigen Eintragung. Nicht im Handelsregister eingetragene Schuldner werden auf den Inhalt der Gewerbeanmeldung abstellen können und in Ermangelung einer solchen ihre selbständige wirtschaftliche Tätigkeit kurz zu erläutern haben.
Weitergehende Angaben sind nicht erforderlich; es steht daher im Ermessen des Schuldners, ob er zur Instruktion des Gerichts weitergehende Angaben machen möchte. Dies kann sinnvoll sein, um dem Gericht weitere Anhaltspunkte für die Auswahl eines geeigneten Sanierungsmoderators zu geben.
Des Weiteren ist in dem Antrag gemäß § 94 Abs. 2 Nr. 2 die Art der wirtschaftlichen oder finanziellen Schwierigkeiten anzugeben. Was unter der Art der wirtschaftlichen oder finanziellen Schwierigkeiten zu verstehen ist, definiert das Gesetz nicht und wird auch in der zugrunde liegenden Gesetzesbegründung nicht erläutert. Dieser Bestandteil des Antrages ist nach der hier vertretenen Lesart nicht als „echte Hürde“ im Zugang zum Verfahren zu verstehen, sondern enthält lediglich einen Vorgriff darauf, dass im Zusammenhang des § 97 später ein Sanierungskonzept zu prüfen sein könnte, welches die ursprünglichen Schwierigkeiten aufzugreifen hat.
Es ist von dem Schuldner in diesem Zusammenhang insbesondere nicht zu verlangen, dass er seine Schwierigkeiten bei der Antragstellung anhand einer bestimmten Systematik charakterisiert. Insbesondere erscheint es nicht erforderlich eine Einteilung in die sog. Stakeholder-Krise, Strategiekrise, Produkt- und Absatzkrise, Erfolgskrise, Liquiditätskrise und Insolvenzlage vorzunehmen (a.A. Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 94 Rn. 9). Dem Schuldner ist es vielmehr unbenommen, die bestehenden Schwierigkeiten in eigenen Worten zu beschreiben.
Dem Antrag ist ein Verzeichnis der Gläubiger beizufügen. Welche Informationen dieses Verzeichnis enthalten muss, lässt sich dem Gesetz oder der Gesetzesbegründung nicht entnehmen.
Der Begriff des Gläubigerverzeichnisses bzw. Vorgaben zu dem Inhalt finden sich unter anderem in § 152 InsO wieder, der bestimmt, dass in dem Verzeichnis die absonderungsberechtigten Gläubiger und die einzelnen Rangklassen der nachrangigen Insolvenzgläubiger gesondert aufzuführen sowie bei jedem Gläubiger die Anschrift sowie der Grund und der Betrag der Forderung anzugeben sind; zudem ist anzugeben, welche Möglichkeiten der Aufrechnung bestehen sowie bei den absonderungsberechtigten Gläubigern zusätzlich der Gegenstand, an dem das Absonderungsrecht besteht und die Höhe des mutmaßlichen Ausfalls. Ein Verzeichnis der Gläubiger und ihrer Forderungen ist auch für den Schuldnerantrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens erforderlich (§ 13 Abs. 1 S. 3 InsO).
Fraglich ist, ob diese Vorgaben auf das gem. § 94 geforderte Gläubigerverzeichnis im Sanierungsmoderationsverfahren zu übertragen sind. Nach der hier vertretenen Lesart soll der Zugang zu dem Instrument der Sanierungsmoderation durchweg niedrigschwellig sein. Die Erstellung der umfassenden Verzeichnisse gem. § 13 InsO und § 152 InsO erscheint für den gedachten Adressatenkreis gem. §§ 94 indes durchaus herausfordernd; aus der Praxis der Insolvenzeröffnungsverfahren ist hinlänglich bekannt, dass den betroffenen Schuldnern vielfach der Gesamtüberblick über ihre Verbindlichkeiten fehlt, so dass erst die Tätigkeit des gerichtlich bestellten Sachverständigen eine Aufklärung ermöglicht. Dies spricht dafür, den Begriff des Gläubigerverzeichnisses in § 94 autonom auszulegen und ihn nicht an den strengeren Vorgaben auszurichten, die für die Einleitung oder während eines Insolvenzverfahrens gelten. Es wird daher hier als ausreichend anzusehen sein, wenn das Gläubigerverzeichnis die Gläubiger lediglich benennt. Darüber hinausgehende Angaben zur Höhe der jeweiligen Forderungen oder gar zur Differenzierung gesicherter, fälliger etc. Forderungen werden dementsprechend nicht als Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Einleitung einer Sanierungsmoderation anzusehen sein.
Dem Antrag ist ein Vermögensverzeichnis beizufügen. Auch dieser Begriff wird nicht näher erläutert und es stellen sich daher ähnliche Fragen, wie bei dem schon angesprochenen Gläubigerverzeichnis. Es kommt eine Orientierung an § 802c Abs. 2 S. 1 ZPO in Betracht; danach hat der Schuldner alle ihm gehörenden Vermögensgegenstände anzugeben. Es kommt ferner in Betracht, dass der Begriff des Vermögens auch die Verbindlichkeiten des Schuldners mit umfasst, mit dem Ergebnis, dass das Vermögensverzeichnis im Sinne von § 94 der umfassenden Vermögensübersicht gem. § 153 InsO ähneln würde.
Auch an dieser Stelle wird eine autonome Auslegung von § 94 mit der Lesart empfohlen, die dem Schuldner den Zugang zum Verfahren niedrigschwellig ermöglicht. Es wird daher angeregt, das Erfordernis auf eine Darlegung der Aktivpositionen zu beschränken. Dabei kann von einer Darstellung sämtlicher Einzelpositionen abgesehen werden; es ist vielmehr ausreichend, wenn der Schuldner die ihm gehörenden Vermögensgegenstände summarisch bezeichnet. Es ist auch nicht erforderlich, dass die summarische Darstellung sich an die Struktur eines Bilanzschemas gemäß § 266 HGB anlehnt (a.A. Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 94 Rn. 14); vielmehr wird auch eine andere übersichtliche Darstellung als ausreichend anzusehen sein.
Der Schuldner hat dem Antrag eine Erklärung beizufügen, nicht zahlungsunfähig zu sein. Handelt es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person oder eine Person ohne Rechtspersönlichkeit, für deren Verbindlichkeiten keine natürliche Person als unmittelbarer oder mittelbarer Gesellschafter haftet, hat sich die Erklärung auch darauf zu erstrecken, dass keine Überschuldung vorliegt.
Diese Erklärung ist zunächst Zulässigkeitsvoraussetzung für den Antrag. Die Folgen einer unzutreffenden Erklärung sind in diesem Zusammenhang nicht geregelt. Wird die vom Schuldner verkannte oder verschleierte andauernde Insolvenzreife erst im Laufe des Verfahrens von dem Sanierungsmoderator aufgedeckt, erfolgt eine Einstellung gem. § 99 Abs. 1 Nr. 2. Im Übrigen gelten die allgemeinen zivil- und strafrechtlichen Sanktionen der Insolvenzverschleppung, die durch den Antrag gem. § 94 nicht suspendiert werden.
Der Antrag auf Einleitung der Sanierungsmoderation ist nur begründet, wenn der Schuldner nicht offensichtlich insolvenzreif ist. Er darf daher jedenfalls nicht offensichtlich zahlungsunfähig sein; bei Gesellschaften ohne natürliche Person als Vollhafter kommt hinzu, dass der Schuldner nicht offensichtlich überschuldet sein darf. Dies Merkmal dient nach der Gesetzesbegründung dem Schutz der Gläubigergesamtheit und zur Vermeidung der Insolvenzverschleppung (StaRUG-RegE S. 216). Mit der hier vertretenen Lesart der niedrigen Eingangsschwelle zu dem Verfahren wird hingenommen, dass diesem Merkmal kaum materielle Bedeutung zukommt. Eine Unterscheidungskraft kommt ihm danach nur in den Fällen zu, in denen der Schuldner seinem Antrag „überschüssige“ Informationen beifügt, die die Richtigkeit seiner Erklärung zur fehlenden Insolvenzreife offensichtlich konterkarieren.
Eine andere, strengere Lesart der materiellen Voraussetzungen des § 94 könnte verlangen, dass eine gerichtliche Prüfung der Zahlungsunfähigkeit bzw. der Überschuldung erfolgt und dass das Verfahren nur mit der Bestellung eines Sanierungsmoderators fortgeführt wird, wenn die Insolvenzreife hiernach nicht offensichtlich ist. Diese Prüfung wäre, bei allem Respekt für die Restrukturierungsgerichte, voraussichtlich nur mit der Hinzuziehung eines Sachverständigen in Insolvenzsachen möglich. Eine solche materielle Vorprüfung im Antragsstadium erscheint indes unnötig, da es auch Sache des bestellten Sanierungsmoderators wäre, nach Einsicht der Bücher und Geschäftsunterlagen (§ 96 Abs. 2) dem Insolvenzgericht die ihm bekannt gewordene Insolvenzreife anzuzeigen (§ 96 Abs. 4).
Die Prüfung der (fehlenden) Zahlungsunfähigkeit gem. § 17 InsO ist nicht trivial; denn sie setzt voraus, dass eine Übersicht sämtlicher liquider Mittel neben der Übersicht sämtlicher fälligen Verbindlichkeiten vorliegt; hinzukommt, dass bei einer erheblichen Unterdeckung noch eine Prognose zur Persistenz ansteht. Es wird daher nur in seltenen Ausnahmefällen aufgrund der Angaben im Antrag gem. § 94 für das Gericht möglich sein, zu einem „offensichtlichen“ Ergebnis der eingetretenen Zahlungsunfähigkeit zu gelangen. Denkbar sind ggf. Fälle, in denen eine Zahlungseinstellung im Sinne von § 17 Abs. 2 S. 2 InsO aus dem Antrag hervorgeht. Bloße Anhaltspunkte zu einem säumigen Zahlungsverhalten reichen in diesem Zusammenhang aber nicht aus.
Ferner darf der Schuldner nicht offensichtlich überschuldet sein. Dies gilt nur, wenn es sich bei dem Schuldner um eine juristische Person oder eine Person ohne Rechtspersönlichkeit handelt, für deren Verbindlichkeiten keine natürliche Person als unmittelbarer oder mittelbarer Gesellschafter haftet.
Wie schon die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit ist auch die Prüfung der (fehlenden) Überschuldung im Sinne von § 19 InsO (erst recht) nicht trivial. Sie enthält auf mehreren Ebenen Prognosen und Bewertungselemente; es ist daher praktisch nie zu erwarten, dass es hierzu schon aufgrund der Antragsunterlagen einen „offensichtlichen“ Befund des Gerichts geben könnte.
Liegen die Voraussetzung für die Sanierungsmoderation gemäß § 94 vor, ordnet das Gericht die Sanierungsmoderation an und bestellt einen Sanierungsmoderator. Sind die Voraussetzungen hingegen nicht gegeben, wird der Antrag zurückgewiesen.
Gemäß § 94 Abs. 1 S. 1 bestellt das Gericht eine geeignete, insbesondere geschäftskundige und von den Gläubigern und dem Schuldner unabhängige natürliche Person zum Sanierungsmoderator.
Als Sanierungsmoderator kommt nur eine natürliche Person in Betracht; diese muss die ihr übertragenen Aufgabe zwar nicht allein, aber hauptverantwortlich wahrnehmen; die Bestellung eines juristischen Person kommt nach dem Wortlaut der Norm in Betracht. Andere Optionen hatte der Gesetzgeber erwogen, aber letztlich verworfen (Braun-StaRUG/Blümle/Erbe, § 94 Rn. 25).
Der Sanierungsmoderator muss für das ihm übertragene Amt geeignet, d.h. insbesondere geschäftskundig sein. Diese Anforderungen werden in § 94 nicht weiter definiert; es erscheint aber im Hinblick auf den Aufgabenkreis des Sanierungsmoderators gem. § 96 eine Orientierung an § 74 sinnvoll. Danach sind in Restrukturierungs- und Insolvenzsachen erfahrene Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte oder ähnlich qualifizierte Personen auszuwählen. Eine spezifische weitere Qualifikation als Mediator oder dergleichen ist nicht vorausgesetzt.
Der Sanierungsmoderator muss unabhängig sein. Da der Schuldner ohnehin die Möglichkeit hat, den bestellten Moderator abzulehnen, vgl. § 99 Abs. 1 Nr. 1 (2. Alt), ist insofern zunächst die Gläubigerperspektive maßgeblich. Andererseits sind die Gläubiger nicht gezwungen, sich auf die Verhandlungen mit einem ihnen suspekten Moderator einzulassen. Schließlich ist der Moderator aber auch eine Vertrauensperson, der dem Restrukturierungsgericht Gewähr dafür bieten muss, dass die Aufsichtsaufgaben gem. § 96 unparteiisch erfüllt werden. Der Kandidat oder der bestellte Sanierungsmoderator ist daher verpflichtet, dem Restrukturierungsgericht mögliche Interessenkonflikte im Verhältnis zu dem Schuldner und den in die Verhandlungen einbezogenen und einzubeziehenden Gläubiger unaufgefordert anzuzeigen.
Das Gericht muss den zu bestellenden Sanierungsmoderator auswählen. Es wird daher schon aus praktischen Gründen eine Vorauswahlliste der – abstrakt – geeigneten und zur Mandatsübernahme bereiten Moderatoren führen müssen und hieraus eine für den konkreten Fall geeignete Person auswählen. Andererseits muss der zu bestellende Sanierungsmoderator laut Gesetzesbegründung nicht zwingend bei Gericht als geeignete Person gelistet sein (StaRUG-RegE S. 216). Daher ist es auch denkbar, dass der Schuldner selbst einen Sanierungsmoderator vorschlägt, der noch nicht gelistet ist, so dass das Gericht aus Anlass des Vorschlags erstmals die Eignung des vorgeschlagenen Moderators zu prüfen hat. Wenn diese Prüfung positiv ausfällt, kann die Bestellung nach der hier vertretenen Auffassung nur noch mangels Unabhängigkeit abgelehnt werden. Der Vorschlag des Schuldners sollte von dem Gericht als bindend angesehen werden. Der Gesetzestext und die Gesetzesbegründung treffen dazu zwar keine Aussagen. Indes ist die Wertung des § 99 Abs. 1 Nr. 1 (2. Alt.) eindeutig: Wenn der Schuldner jeden bestellten Moderator ohne Begründung ablehnen und sogleich eine andere Bestellung erwarten kann (§ 99 Abs. 2), dann erscheint es von vornherein sinnlos, eine andere als die vom Schuldner vorgeschlagene Person zu bestellen. Das Gericht hat insofern nach der hier vertretenen Lesart lediglich die Aufgabe, die Voraussetzungen für die Übertragung des Amtes zu prüfen; der Schuldner bleibt jedoch der Herr des Verfahrens, der auch darüber entscheidet, mit wem er sich tatsächlich auf die bevorstehende Sanierungsmoderation einlassen möchte.
Durch die Bestellung zum Sanierungsmoderator wird ein gesetzliches Schuldverhältnis eigener Art begründet. Dieses wird durch die §§ 94 ff.nicht abschließend geregelt; vielmehr ist ergänzend auf die allgemeinen Bestimmungen zurückzugreifen (ebenso: Kahlert, ZIP 2021, S. 668, 671). Es kommt auch in Betracht, dass einzelne Regelungen der §§ 94 ff. durch eine vertragliche Vereinbarung zwischen dem Schuldner und dem Sanierungsmoderator modifiziert werden, wenn diese Modifikationen den Pflichten des Moderators nicht entgegenstehen.
Die Pflichten des Sanierungsmoderators sind nicht nach einer speziellen Vorschrift haftungsbewehrt, sondern werden primär innerhalb der §§ 94 ff. sanktioniert, d.h. insbesondere mit der Abberufung gem. § 96 Abs. 5 S. 2 bzw. dem Abberufungsantrag gem. § 99 Abs. 1 Nr. 1. Durch das Fehlen einer Spezialvorschrift ist freilich nicht gesagt, dass eine Haftung nach den allgemeinen Vorschriften (§§ 280 ff. BGB) ausgeschlossen ist. Beispielsweise dürfte eine wichtige Pflicht des Sanierungsmoderators darin bestehen, das erklärte Geheimhaltungsinteresse des Schuldners zu beachten. Der Sanierungsmoderator wird daher in die Sanierungsverhandlungen nur die vom Schuldner bezeichneten Beteiligten einbeziehen dürfen; eine Haftung für Vermögensschäden, die aus einer zu vertretenden Verletzung der Vertraulichkeit resultieren, wird in diesem Zusammenhang hier für möglich gehalten.
Um die Arbeitsbeziehung zwischen dem Schuldner und dem Sanierungsmodertor zu definieren wird es sich in der Praxis anbieten, eine "Moderatorenvereinbarung" abzuschließen, die z.B. zu Fragen der Vergütung (auch abweichend von § 98), der Haftung und der Vertraulichkeit Regelungen enthalten könnte. Beispielsweise könnte vereinbart werden, dass der Sanierungsmoderator nur solche Beteiligten in die Vergleichsverhandlungen einbeziehen soll, die zuvor mit dem Schuldner eine privatrechtliche Vertraulichkeitsvereinbarung abgeschlossen haben.
Dem Schuldner steht gegen eine ablehnende Entscheidung nicht das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde zu, da dieses gesetzlich nicht vorgesehen ist, wie § 40 es verlangt. Wenn der Schuldner den Antrag auf Sanierungsmoderation (sogleich) erneut stellt, kann sich die Frage nach dem Fortbestehen eines Rechtsschutzbedürfnisses stellen.
Für die Akteneinsicht gilt § 299 ZPO. Dabei ist indes im Antragsstadium nur der Schuldner in dem Verfahren gem. §§ 94 ff. Partei im Sinne von § 299 Abs. 1 ZPO. Die Gläubiger erhalten Akteneinsicht nur unter den Voraussetzungen des § 299 Abs. 2 ZPO. Ein Gläubiger, der an den Verhandlungen mit dem Schuldner beteiligt ist, kann seine Bereitschaft zur weiteren Verhandlung und Mitwirkung an einem Sanierungsvergleich unter die Voraussetzung stellen, dass der Schuldner zu einer begehrten Akteneinsicht einwilligt. Liegt keine solche Zustimmung des Schuldners vor, ist fraglich, ob ein rechtliches Interesse des Gläubigers an der Akteneinsicht besteht. Da der Sanierungsvergleich Wirkung nur für mitwirkungswillige Gläubiger entfaltet, ist ein rechtliches Interesse nicht ohne Weiteres ersichtlich; mit der bloßen Aufnahme von Verhandlungen im Rahmen der Sanierungsmoderation wird ein solches rechtliches Interesse noch nicht begründet werden können.