Kommentierung zu § 24

Übersicht

1

Die Vorschriften des StaRUG über das Stimmrecht und die für die Planannahme erforderlichen Mehrheiten orientieren sich am Insolvenzplanverfahren (BT-Drs. 19/24181, S. 125). Abweichend von § 244 InsO ist allerdings keine Kopf- und Summenmehrheit, sondern eine qualifizierte Summenmehrheit erforderlich (§ 25 Abs. 1, ausführlich dazu dort Rn. 7).

2

Die §§ 24 bis 28 setzen insbesondere Art. 9 Abs. 6 (Mehrheiten) und 11 (Klassenübergreifender Cram-down) der Richtlinie (EU) 2019/1023 um.

3

Die Abstimmung über den Plan wird grundsätzlich vom Schuldner selbst durchgeführt. Dieser richtet an die Planbetroffenen ein Angebot (vgl. § 17 Abs. 1 S. 1, ausführlich dazu Rn. 6 ff.). Die Abstimmung erfolgt in privater Selbstorganisation unter Geltung des Grundsatzes der Privatautonomie und der Handlungsformen des Privatrechts (BT-Drs. 19/24181, S. 121), nach Wahl des Schuldners schriftlich oder in einer Versammlung (§ 20). In jedem Fall können die  Planbetroffenen die Abhaltung einer Versammlung zur Erörterung des Plans verlangen, § 17 Abs. 3. Der Plan ist angenommen, wenn in jeder Gruppe (§ 9) 3/4 der Stimmrechte zustimmen, § 25, oder die an weitere inhaltliche Voraussetzungen des Plans geknüpften Regelungen der §§ 26 – 28 greifen. Dabei werden die Stimmrechte der Planbetroffenen anhand von § 24 gewichtet und vom Schuldner festgelegt – Streitpunkte sind zu dokumentieren (§ 24 Abs. 4).

4

Anstelle einer eigenen Durchführung der Abstimmung kann der Schuldner den Restrukturierungsplan in einem gerichtlichen Verfahren zur Abstimmung stellen, § 23, welches gemäß §§ 45, 46 durchgeführt wird. Auf das gerichtliche Verfahren finden die §§ 239 bis 242 der Insolvenzordnung sowie die §§ 24 bis 28 entsprechende Anwendung (§ 45 Abs. 4 S. 1).

5

Ist ein Restrukturierungsbeauftragter bestellt, steht diesem in bestimmten Fällen erwartungsgemäß schwieriger oder streitiger Abstimmung die Entscheidung darüber zu, wie der Plan zur Abstimmung gebracht wird – entscheidet sich der Restrukturierungsbeauftragte gegen ein gerichtliches Abstimmungsverfahren, leitet und dokumentiert er die Abstimmung und wirkt auf eine Klärung streitiger bzw. zweifelhafter Stimmrechte hin (§ 76 Abs. 2 Nr. 1).

6

Für die Bestimmung der Stimmrechte der Planbetroffenen gemäß § 24 soll in erweiternder Anwendung der Berechnungsvorschrift des § 24 Abs. 2 Nr. 2 für die Abzinsung allgemein auf den „Zeitpunkt der Planvorlage“ abzustimmen sein, worunter die in § 2 Abs. 5 genannten Zeitpunkte gemeint sein sollen, also im außergerichtlichen Abstimmungsverfahren der Zeitpunkt der Unterbreitung des  Planangebots (§ 17) und im  gerichtlichen Abstimmungsverfahren der Zeitpunkt der Antragstellung (§ 45). Änderungen nach diesen Zeitpunkten, die zu einem anderen Stimmrecht von Planbetroffenen führen würden, sollen im Abstimmungsverfahren über den vorgelegten Plan unbeachtlich sein (Spahlinger, NZI-Beilage 2021, S. 32, 33; Skauradszun/Fridgen/Spahlinger, StaRUG, § 24 Rn. 34).

7

Dies dürfte bei wesentlichen Änderungen vor dem Abstimmungstermin materiell aber kaum vertretbar sein, etwa wenn der Bedingungseintritt im Sinne des § 24 Abs. 2 Nr. 1 nach Antragstellung sehr viel wahrscheinlicher geworden ist, oder, um den schlichtesten Fall zu nennen, eine Forderung vor dem Abstimmungstermin erfüllt wurde. Richtigerweise kann es daher nur auf den Zeitpunkt der Abstimmung ankommen, so wie es beim Insolvenzplan auf den Zeitpunkt des Erörterungs- und Abstimmungstermins ankommt (HmbKomm-StaRUG/Kaldenbach, § 24 Rn. 7; MüKo-InsO/Hintzen, § 237 InsO Rn. 5). Für eine harmonisierte Auslegung der einzelnen Fälle des § 24 dürfte auch der „Zeitpunkt der Planvorlage“ gemäß § 24 Abs. 2 Nr. 2 als „Zeitpunkt der Vorlage zur Abstimmung“ zu verstehen sein, so dass es für das Stimmrecht auf die tatsächliche Situation bei Abstimmung ankommt, nicht etwa auf den Zeitpunkt der Antragstellung gemäß § 45.

8

Bei der Frage, wie sich vermeintlich unrichtige Stimmrechtsfestsetzungen durch den Schuldner auswirken, ist danach zu unterscheiden, ob ein gerichtliches Abstimmungsverfahren durchgeführt wurde.

9

Im gerichtlichen Abstimmungsverfahren  gilt § 45 Abs. 4 S. 2, wonach bei Uneinigkeit das Gericht das Stimmrecht ohne Möglichkeit einer Beschwerde (§ 40 Abs. 1) festlegt. Eine später abweichende Feststellung der Forderung hat die materiellen Rechtsfolgen des § 70 - im Wesentlichen, dass die Forderung nur insoweit vom Plan gestaltet wird, wie sie diesem zugrunde gelegt wurde. Eine Versagung der Anerkennung des Plans wegen wesentlicher Verfahrensfehler gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 2 dürfte sich damit ebensowenig wie im Falle einer unzutreffenden Stimmrechtsfestsetzung bei der Abstimmung über einen Insolvenzplan begründen lassen (vgl. MüKo-InsO/Sinz, § 250 InsO Rn. 13c), eben weil eine Überprüfung der gerichtlichen Stimmrechtsfestsetzung ausdrücklich nicht vorgesehen ist. Erkennbar wird dies auch aus dem Umkehrschluss aus § 70 Abs. 2 S. 2.

10

Ist die Planabstimmung nicht im gerichtlichen Verfahren erfolgt, gilt § 63 Abs. 3 S. 2: Das Gericht legt seiner Entscheidung über die Bestätigung das von ihm gemäß § 24 bestimmte Stimmrecht zu Grunde, womit der Verfahrensmangel des außergerichtlichen Verfahrens korrigiert wird. Dadurch verändert sich möglicherweise das Ergebnis der Abstimmung. Allein wegen des Verfahrensmangels kommt mithin aber auch in diesem Fall eine Versagung gemäß § 63 Abs. 1 Nr. 2 nicht in Betracht.

11

Restrukturierungsforderungen sind Forderungen gegen eine resturkturierungsfähige Person (§ 2 Abs. 1 Nr. 1).  Das auf sie entfallende Stimmrecht richtet sich gemäß § 24 Abs. 1 Nr. 1 im Regelfall, also außerhalb der Sonderfälle von § 24 Abs. 2 – 4, nach ihrem Betrag. Einzurechnen sind auch die bis zum maßgeblichen Zeitpunkt  aufgelaufenen Zinsen (Braun-StaRUG/Herzig, § 24 Rn. 5; Skauradszun/Fridgen/Spahlinger, StaRUG, § 24 Rn. 12; HmbKomm-StaRUG/Kaldenbach, § 24 Rn. 3; Morgen/Tresselt, StaRUG, § 24 Rn. 4).

Dabei sind diejenigen Gläubiger stimmberechtigt, denen der Schuldner nach sachgerechter Auswahl (vgl. § 8) ein Planangebot nach § 17 unterbreitet (Planbetroffene).

12

Gemäß § 3 Abs. 1 Alt. 1 können im Restrukturierungsplan auch bedingte Forderungen gestaltet werden. Bedingte Forderungen sind solche, deren Bestand von einem zukünftig ungewissen Ereignis (also nicht vom bloßen Ablauf der Zeit, dieser gilt als sicher) abhängig ist (MüKo-InsO/Bitter, § 42 Rn. 4).

13

Anders als im Insolvenzverfahren, in welchem auflösend bedingte Forderungen bis zum Bedingungseintritt mit ihrem vollen Wert zu berücksichtigen sind (§ 42 InsO), mit der Folge dass in der InsO nur eine besondere Regelung des Stimmrechts aufschiebend bedingter Forderungen erforderlich ist (§ 77 Abs. 3 Nr. 1 InsO),  will das StaRUG für die Stimmrechtsfestsetzung in beiden Fällen die Wahrscheinlichkeit einer tatsächlichen Belastung des Schuldners mit der Forderung gewichten. Diese von der InsO abweichende Behandlung der (praktisch kaum relevanten) auflösend bedingten Forderungen ist zu begrüßen, nicht nur weil damit die teilweise  nicht  zu lösenden Abgrenzungsprobleme zwischen auflösender und aufschiebender Bedingung obsolet und dementsprechend hier nicht behandelt werden (vgl. Fallbeispiele bei Uhlenbruck/Knof, § 42 Rn. 2) sondern auch, weil es – Fortbestand der schuldnerischen Unternehmung unterstellt – keinen wirtschaftlich erkennbaren Grund gibt, die Fälle unterschiedlich zu behandeln. Insofern ist der Fokus des StaRUG, eben derjenige des Fortbestandes der Unternehmung, ein anderer als der des auf § 66 KO zurückgehenden § 42 InsO. Die Unsicherheiten des Bedingungseintritts sind in beiden Fällen gleichermaßen wirtschaftlich zu gewichten.

14

Dass diese Gewichtung nicht nach einfacher Rechenregel geschehen kann, ist offensichtlich – definitionsgemäß ist der Eintritt der Bedingung ja gerade ungewiss. Soweit ersichtlich gibt es für den vergleichbaren Fall der Stimmrechtsfestsetzung bei der bestrittenen aufschiebend bedingten Forderung (§ 77 Abs. 3 Nr. 1 InsO) bzw. deren Berücksichtigung bei der Schlussverteilung (§ 191 Abs. 2 S. 1 InsO) keine veröffentlichte Rechtsprechung.

15

Entsprechend dem wirtschaftlichen Gedanken des § 6 Abs. 2 S. 2 dürfte für den Zeitraum der anzustellenden Wahrscheinlichkeitsbetrachtung im Regelfall von einer Fortführung der Unternehmung auszugehen sein. In einem zweiten Schritt ist nach hiesiger Auffassung eine echte Verkehrswertbetrachtung unter Einbeziehung aller Umstände durchzuführen, also vergleichbar der handelsbilanziellen Einstellung von Rückstellungen „nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung“ (§ 253 Abs. 1 S. 2 HGB).

16

Wirtschaftlich vergleichbare Probleme der Gewichtung ungewisser Entwicklungen finden sich in den Fällen des gemäß § 24 Abs. 2 Nr. 3 direkt anwendbaren § 45 InsO, insbesondere bei den Forderungen, deren Geldbetrag unbestimmt ist (S. 1 Alt. 2), vgl. dazu unten Rn. 26.  Häufig werden die Fallgruppen kaum konsistent abzugrenzen sein, etwa bei den typischerweise unter § 45 S.1 2. Alt. InsO eingeordneten Rentenanwartschaften  (vgl. MüKo-InsO/Bitter § 45 Rn. 11), eine Forderung welche zugleich als aufschiebend bedingt durch das Erreichen eines bestimmten Lebensalters und auflösend bedingt durch den Tod betrachtet werden kann.

17

Auch in der Behandlung nicht fälliger Forderungen weicht das StaRUG scheinbar erheblich von der InsO ab. Eine dem § 41 Abs. 1 InsO vergleichbare Regelung, wonach nicht fällige Forderungen als fällig gelten, fehlt. Allerdings ist dies schon deswegen im Grunde eine Selbstverständlichkeit, weil das StaRUG, welches keine Verfahrenseröffnung mit der Zäsur des § 87 InsO kennt, nicht zwischen Insolvenzforderungen (welche § 41 InsO allein betrifft und die gerade nicht mehr geltend gemacht werden können, sondern nur für die Anmeldung zur Tabelle als fällig gelten) und Masseforderungen unterscheidet. Nicht fällige Forderungen fällig zu stellen wäre für die ungebrochene Fortführungsbetrachtung des StaRUG und den Zweck der Sanierung ersichtlich unsinnig.  Entsprechend gelten bei der Gruppenbildung auch nach dem Zeitpunkt der Planvorlage laufende Zinsen als nicht nachrangig (§ 9 Abs. 1 Nr. 2).   

18

Für die Frage, wie nicht fällige Forderungen zu bewerten sind, gibt das StaRUG in § 24 Abs. 2 Nr. 2 nur für unverzinsliche Forderungen eine Regel vor (zu einigen Fällen schwieriger Abgrenzung von verzinslichen Fällen vgl. MüKo-InsO/Bitter, § 41 Rn. 17a, b). Diese sind von dem Fälligkeitstag ausgehend auf den Tag der Planvorlage zur Abstimmung (vgl. o. Rn. 6) mit dem gesetzlichen Zinssatz abzuzinsen.

Rechtfertigung der Abzinsung, welche teilweise zu Unrecht als Ausnahme  von § 272 BGB betrachtet wird (Bitter a.a.O., Uhlenbruck/Knof, § 41 Rn. 10 - nach der Vorschrift dürfen bei vorfälliger Zahlung unverzinslicher Forderungen keine Zwischenzinsen abgezogen werden; hier geht es aber gerade nicht um eine Bezahlung, sondern um eine Bewertung der Forderung), ist die wirtschaftliche Gleichbehandlung der Gläubiger, deren Forderungen einheitlich auf den Zeitpunkt Abstimmung bewertet werden sollen (vgl. MüKo-InsO/Bitter, § 41 Rn. 17).

19

Die Berechnung des Zinsabzugs richtet sich nach der sog. Hoffmann’sche Formel, die bereits unter der der KO angewendet wurde. Danach ist der Betrag maßgeblich, der zuzüglich der gesetzlichen Zinsen bis zur Fälligkeit den Nennbetrag der Forderung ergibt (vgl. dazu ausführlich Jaeger/Lent, KO, § 65 Anm. 6).

Für den gesetzlichen Zinssatz von 4% (§ 246 BGB) ergibt sich folgende Formel:

X = anzusetzender Betrag gemäß § 24 Abs. 2 Nr. 2

F = Nennbetrag der Forderung

T = Zahl der Tage zwischen Planvorlage und Fälligkeit

Z = Gesetzlicher Zinssatz (4%, §246 BGB bzw. 5% für Handelsgeschäfte, § 365 HGB)

X = 36500 · F : 36500 + (Z · T)

Die Zahl der Tage ergibt sich aus §§ 186 ff. BGB, sodass der Tag der Planvorlage (Ereignistag, § 187 Abs. 1 BGB) nicht mitgerechnet wird, der Tag der Fälligkeit jedoch einbezogen wird (vgl. MüKo-InsO/Bitter, § 41 Rn. 22).

20

Will man nicht fällige verzinsliche Forderungen wirtschaftlich gleich behandeln, was naheliegend ist, kommt es anders als nach § 41 Abs. 1 InsO (vgl. dazu Bitter a.a.O. § 41 Rn. 18, der aus dem Wortlaut schließt, dass keine Zinsbetrachtung stattzufinden hat)  nicht allein auf deren Kapitalbetrag sondern auf deren wirtschaftlichen Wert zum Zeitpunkt der Planvorlage an, denn diesen zu ermitteln ist der Sinn der Abzinsungsregel. Am nächsten dürfte man diesem Wert nicht durch eine systematisch denkbare Abzinsung der Gesamtforderung einschließlich Zinsen, sondern durch den Nominalbetrag der Forderung abzüglich/zuzüglich eines eventuellen Vorfälligkeitsgewinns/Zinsausfallschadens kommen. Ob man dabei von dem gesetzlichen Zinssatz auszugehen hat, wie in § 24 Abs. 2 Nr. 2 für die Abzinsung vorgesehen, oder die tatsächlichen Marktverhältnisse zu Grunde zu legen sind, ist zweifelhaft. Da es bei langfristig verzinsten Verbindlichkeiten anderenfalls zu erheblichen Abweichungen vom wahren Wert der Forderung kommen kann, sind nach hiesiger Auffassung, auch wenn dies systematisch ungereimt ist, anders als im Fall der praktisch nicht sonderlich relevanten unverzinslichen Forderung die tatsächlichen Marktverhältnisse zu Grunde zu legen.

21

Von den soeben behandelten nicht fälligen („betagten“) Forderungen werden die befristeten Forderungen abgegrenzt – letztere sind (im Gegensatz zu den nicht fälligen Forderung) selbst noch nicht entstanden, ihre Entstehung ist aber (im Gegensatz zu den bedingten Forderungen)  gewiss – lediglich der Zeitpunkt ist ungewiss (dies certus an, incertus quando; K. Schmidt/Thonfeld, § 41 Rn. 3). Nach der h.M. zur InsO (BGH ZIP 2007, 543 (545); K. Schmidt/Thonfeld, § 41 Rn. 4 m.w.Nw.) sind diese Forderungen wie aufschiebend bedingte Forderungen zu behandeln (mit der Folge der Anwendung der §§ 77 Abs. 3 Nr. 1 und 191 Abs. 2 Nr. 1 InsO, vgl. o. Rn. 15). Nach anderer Meinung (MüKo-InsO/Bitter, § 41 Rn. 10; Uhlenbruck/Knof, § 41 Rn. 5, jew. m.w.Nw.) ist dagegen zumindest auf aufschiebend befristete Forderungen § 41 InsO entsprechend anzuwenden, mit der Folge, dass diese Forderungen im Insolvenzverfahren als fällig gelten, und, wenn sie sich durch Vertragsauslegung als unverzinslich qualifizieren lassen, abzuzinsen sind (BeckOK-InsO/Jungmann, § 41 Rn. 13).

22

Im Anwendungsbereich des StaRUG stellt sich zunächst die vorgreifliche Frage, ob solche Forderungen überhaupt durch einen Plan gestaltet werden können. Gemäß § 3 Abs. 2 sind Restrukturierungsforderungen nur insoweit gestaltbar, als die dem anderen Teil obliegende Gegenleistung bereits erbracht ist, im Regierungsentwurf damit begründet, dass der Restrukturierungsplan kein Instrument für Eingriffe in das vertragliche Synallagma sei.

Betrachtet man Forderungen gerade deswegen als noch nicht entstanden, weil die Gegenleistung noch nicht erbracht ist, wie etwa der BGH im Falle künftiger Mietzinsraten mit der Begründung, dass der jeweilige Abschnitt des Gebrauchsüberlassungszeitraums noch nicht abgelaufen sei (Urteil vom 28.03.1990, VII ZR 17/89, Rn. 42, stetige Rechtsprechung), dürften solche Forderungen regelmäßig nicht gestaltbar sein und weitere Ausführungen zu ihrem Stimmrecht sich erübrigen.

23

Wie schwierig die Abgrenzung im Einzelfall allerdings ist, zeigt sich im Falle der Leasingraten und der Darlehenszinsen.  Bei Leasingraten soll der Umstand, „dass alle Leasingraten nicht nur das Entgelt für einen bestimmten Zeitabschnitt der Gebrauchsüberlassung darstellen, sondern zugleich für eine bereits geleistete Vorfinanzierung“ rechtfertigen, den Anspruch auf zumindest die in einer festen Grundmietzeit zu erbringenden Raten nicht als befristete sondern betagte (also noch nicht fällige) Forderung zu behandeln (BGH a.a.O. Rn. 43), womit diese wohl wieder als gestaltbar einzuordnen wären (womöglich allerdings nur insoweit, als „die bereits geleistete Vorfinanzierung“ abgegolten wird).

Dass das Argument der Vorfinanzierung für eine wirtschaftliche Abgrenzung kaum taugt, liegt auf der Hand: unzählige Immobilienprojekte sind finanziert, unzählige Leasinggegenstände sind angeschafft aus freier Liquidität. Ebensowenig überzeugt letztlich die Regierungsbegründung, denn ein Eingriff in das vertragliche Synallagma liegt selbstverständlich auch dann vor, wenn die Gegenleistung bereits erbracht ist.

24

Zusätzlich kompliziert wird die Frage durch § 9 Abs. 1 Nr. 2. Nach der Regierungsbegründung gab es ausdrücklich keinen Grund, einen der InsO entsprechenden Nachrang von nach Verfahrenseröffnung entstehender Zinsen anzuordnen – diese seien im Rahmen des § 3 Abs. 2 gestaltbar und es gäbe keinen Grund, diese anders zu behandeln als die Hauptforderung (BT-Drs. 19/24181, S. 118 f.). Inwieweit aber laufender Darlehenszins im Hinblick auf die Gegenleistung  anders zu behandeln sein soll als laufender Mietzins ist unklar, selbst wenn sich aus den Diskussionen im Zusammenhang der Streichung der Vertragsbeendigung (in denen es häufig um Mietverhältnisse ging) die recht allgemeine Wahrnehmung herleiten lässt, das zukünftige Mieten – anders als zukünftige Zinsen – wohl nach der gesetzlichen Intention nicht gestaltet werden können.

25

Entschieden werden diese Fragen letztlich nicht im Rahmen der Stimmrechtsgewichtung sondern der Vorfragen der prinzipiellen Gestaltbarkeit einer Forderung. Soweit danach befristete Forderungen gestaltbar sind, dürfte die Intention des StaRUG auch in diesen Fällen eine kaufmännisch vernünftige Bewertung der Forderung unter Fortführungsgesichtspunkten sein, und es kommt auf den insolvenzrechtlichen, an § 163 BGB bzw. den Motiven zur KO orientierten Streit nicht an. Ist die Forderung gestaltbar und ihre Entstehung sicher, ist sie für den Zeitraum, um dessen Gestaltung es geht (etwa Leasingraten bis zum Ende der Vertragslaufzeit), mit ihrem vollen Betrag zu berücksichtigen und es kann nur noch darum gehen, die Frage der Abzinsung zu entscheiden, etwa durch Anwendung von § 24. Abs. 2 Nr. 4 StaRUG i.V.m. § 46 InsO bei Forderungen auf wiederkehrende Leistungen oder durch Vertragsauslegung. Ist die Dauer der Leistung unbestimmt – etwa auflösend bedingt durch eine Kündigungsmöglichkeit – ist insgesamt zu schätzen (vgl. §§ 46 S. 2, 45 S. 1 InsO).

26

Entsprechend § 45 S. 1 Alt. 2 InsO sind in der Höhe unbestimmte Forderungen mit dem Wert zu bemessen, der für die Zeit der Planvorlage geschätzt werden kann.  Ziel der Regelung ist die Ermöglichung einer Vergleichbarkeit der planbetroffenen Forderung durch Ermittlung eines bestimmten Geldwertes zum Abstimmungszeitpunkt und die Feststellung entsprechender von zukünftigen Entwicklungen unabhängiger Stimmrechte.   

27

Es kann sich bei den hier betroffenen Forderungen um solche handeln, die dem Grunde aber noch nicht der Höhe nach feststehen (etwa Schadenersatz- oder Schmerzensgeldansprüche, BGH NZI 2016, 893), Forderungen mit unbestimmten Fälligkeitstermin (z.B. eine Forderung deren Fälligkeit mit dem Tod eintritt) oder Forderungen auf wiederkehrende Leistungen, deren Betrag und Dauer unbestimmt ist (z.B. Rentenforderungen). In vielen Fällen werden solche Forderungen sich auch in eine oder mehrere der zuvor besprochenen Fallgruppen einordnen lassen, also bedingt, befristet oder betagt sein (Uhlenbruck/Knof, § 45 Rn. 11).

28

Insbesondere im Bereich der betrieblichen Altersversorgung gibt es im Geltungsbereich der InsO dazu eine umfangreiche Kasuistik zur Einordnung der vielfältigen Fallgruppen (vgl. Darstellung bei Knof a.a.O. Rn.12), welche hier aber nicht nur deswegen keine Rolle spielt, weil Forderungen aus Arbeitsverhältnissen generell nicht gestaltbar sind (§ 4 Nr. 1), sondern weil das StaRUG die Problematik nur bei der Stimmrechtsfestsetzung (und nicht bei einer späteren insolvenzrechtlichen Verteilung kennt) und sich in dieser Frage für eine Betrachtung nicht anhand dogmatischer juristischer Probleme, sondern des wirtschaftlichen Wertes einer Forderung entschieden hat.

29

Entsprechend gilt für die vorzunehmende Schätzung das bereits oben, unter Rn. 15, gesagte: es ist von einer Fortführung der Unternehmung auszugehen und auf dieser Betrachtung eine Verkehrswertbetrachtung unter Einbeziehung aller Umstände durchzuführen, also vergleichbar der handelsbilanziellen Einstellung von Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten „nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung“ (§ 253 Abs. 1 S. 2 HGB).

30

Maßgeblich für die erforderlichen Prognosen und Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen sind dabei die Umstände zum Zeitpunkt der Abstimmung, spätere Abweichungen oder „wertaufhellende Tatsachen“ sind wie nach der ja wesentlich folgenreicheren Feststellung zur Tabelle nach der InsO (vgl. Uhlenbruck/Knof, § 45 Rn. 19 m.w.Nw) unbeachtlich. Dies ergibt sich letztlich aus dem Zweck der Regelung, nämlich eine verbindliche Abstimmung zu ermöglichen, und findet seinen Niederschlag auch in der fehlenden Beschwerdemöglichkeit gegen die gerichtliche Stimmrechtsfestsetzung (§ 40 Abs. 1).

31

Nicht in Euro bezeichnete Forderungen sind gemäß § 45 S. 2 InsO nach dem Kurswert zur Zeit der Abstimmung in Euro umzurechnen.

32

In einer Rechnungseinheit ausgedrückte Forderungen sind ebenfalls im Sinne des § 45 S. 2 InsO nach dem Kurswert, der im Zeitpunkt der Planvorlage für den Zahlungsort maßgeblich ist, in inländische Währung umzurechnen.

33

Erfasst werden mehrere zukünftig, in einer bestimmten zeitlichen Folge fällig werdende („wiederkehrende“) Forderungen aus einem bereits begründeten, nicht mehr von einer Gegenleistung abhängigen (§ 3 Abs. 2) Rechtsverhältnis. Für die InsO werden als Fallgruppen genannt Vergütungen aus Dienstverträgen, Unterhaltsansprüche, Rentenzahlungen und  Darlehenszinsen (Uhlenbruck/Knof, § 46 Rn. 2).

34

Ob die Vorschrift unter dem StaRUG einen sinnvollen Anwendungsbereich findet, kann bezweifelt werden. Zukünftige wiederkehrende Vergütungen aus Dienstverträgen deren Gegenleistung bereits erbracht ist, haben keine erkennbare praktische Relevanz, zumal  Forderungen aus Arbeitsverhältnissen gemäß § 4 Abs. 1 ebenso wenig gestaltbar sind wie Rentenanwartschaften. Soweit ersichtlich bleiben als Anwendungsbereich daher nur die Ratenzahlungsverpflichtungen aus Darlehen, auf welche § 46 InsO aber gerade nicht angewendet werden soll (MüKo-InsO/Bitter, § 46 Rn. 6 m.w.Nw. und unten Rn. 38).  Wie schon zuvor bei den anderen Varianten des § 24 Abs. 2 stellt sich die Frage, ob Anstelle einer Übernahme des auf KO und VerglO zurückgehenden  häufig antiquiert wirkenden Systems der Gläubigereinteilung der InsO mit seinen vielfältigen Abgrenzungsproblemen nicht die allgemeine Vorschrift einer wirtschaftlichen Schätzung des Wertes (wie sie § 24 Abs. 2 Nr. 3 StaRUG i.V.m. § 45 S. 1 InsO als Auffangbecken für alle Zweifelsfälle ja ohnehin enthält), sinnhafter gewesen wäre.

35

Auf wiederkehrende Leistungen gerichtete Forderungen werden gemäß § 46 InsO bewertet, also durch Zusammenrechnung und Abzinsung der ausstehenden Leistungen (§ 46 S. 1 InsO). Ist die Dauer der Leistungen unbestimmt, liegt zugleich ein Fall des § 45 S. 1 InsO 2. Alt (unbestimmter Geldbetrag) vor, dessen Anwendung § 46 S. 2 InsO dann auch anordnet: der Wert ist zu schätzen. Auch hier ist das Ziel die Ermittlung eines bestimmten Geldwertes zum Abstimmungszeitpunkt und damit einer verbindlichen Abstimmung.

36

In den beiden vom Wortlaut des 46 InsO nicht erfassten Fällen (der Betrag der wiederkehrenden Leistung ist unbestimmt, oder Betrag und Dauer sind unbestimmt) findet nach allg.  M. zur InsO § 45 S.1 InsO 2. Alt direkte Anwendung  (MüKo-InsO/Bitter, § 46 Rn. 4; Uhlenbruck/Knof, § 46 Rn. 6, jew. m. w. Nw.). Entsprechend dürfte auch § 24 Abs. 2 Nr. 3  Alt. 1 im Verhältnis zu (der damit gänzlich unnötigen, o. Rn. 35) § 24 Abs. 2 Nr. 4 als allgemeine Vorschrift zu verstehen sein, wobei der systematische Zusammenhang dadurch zusätzlich kompliziert wird, dass § 24 Abs. 2 Nr. 4 für alle wiederkehrende Forderungen die Anwendung des § 46 InsO anordnet und insofern für die vom Wortlaut des § 46 InsO nicht erfassten Fälle ins Nichts verweist.

37

Was den Rechenweg der Schätzung angeht, soll, soweit erforderlich, in einem zweistufigen Verfahren vorgegangen werden: erst werden Betrag und/oder Dauer geschätzt, dann wird durch Abzinsung der Kapitalbetrag ermittelt (HmbKomm-InsR/Lüdtke§ 37 Rn. 9; MüKo-InsO/Bitter, § 46 Rn. 4). Im rechnerischen Ergebnis läuft dies, wenn tatsächlich die einzelnen Beträge geschätzt werden,  auf eine Abzinsung auch der vom Wortlaut des § 46 InsO nicht erfassten Forderungen hinaus, also auf eine allgemeine Anordnung der Abzinsung wiederkehrender Forderungen, welche § 45 S. 1 2. Alt InsO aber jedenfalls vom Wortlaut her gerade nicht enthält. Naheliegend und außerhalb des § 46 InsO angeordnet ist die Anordnung einer Abzinsung nur bei unverzinslichen nicht fälligen Forderungen, §§ 24 Abs. 1 Nr. 2 StaRUG, 41 Abs. 2 InsO.

38

Tatsächlich führt die Anordnung der Abzinsung bei den (vom Wortlaut des § 46 InsO meist erfassten) zukünftigen Raten eines verzinslichen Darlehens insolvenzrechtlich zu so erheblichen Wertungswidersprüchen, dass die dortige Literatur § 46 InsO unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte der Vorgängervorschrift § 70 KO auf Ansprüche auf Abzahlung eines Kapitals nicht anwenden will (vgl. Müko-InsO/Bitter, § 46 Rn. 6). Stattdessen sollen der Kapitalrückzahlungsanspruch als (nicht abgezinste) fällige Forderung gem. § 41 Abs. 1 InsO und die Zinsen als nachrangige Forderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO anzumelden sein (Bitter a.a.O.; K. Schmidt/Thon, § 46 Rn. 3; Uhlenbruck/Knof, § 46 Rn. 3).

39

Dieser zumindest vom Ergebnis her gangbare insolvenzrechtliche Ausweg scheitert unter dem StaRUG daran, dass weder nicht fällige Forderungen als fällig gelten (vgl. o. Rn. 17), noch Zinsen im Sinne des § 39 Abs. 1 Nr. 1 InsO nachrangig sind – die entsprechende Anwendung dieser Vorschriften ist gerade nicht angeordnet. Insofern müssten die Raten entweder einschließlich der Zinsanteile summiert und dann insgesamt abgezinst werden oder es müsste wie oben allgemein für nicht fällige („nicht wiederkehrende“) verzinsliche Forderungen vorgeschlagen, der wahre wirtschaftliche Wert der Forderung bei sofortiger Ablösung ermittelt werden (oben Rn. 20). Der Wortlaut legt die erste Lösung nahe, wobei hier wie allgemein bei den nicht fälligen verzinslichen Forderungen die Sinnhaftigkeit  der Anwendung des gesetzlichen Zinssatzes fragwürdig ist und zu erheblichen Verzerrungen des wahren Wertes führen kann.

40

Jedenfalls dann, wenn der Wortlaut es zulässt, also in den von § 46 S. 1 InsO nicht erfassten Fällen, ist nach hiesiger Auffassung § 45 S. 1 InsO direkt und ohne die schematische Abzinsungsregel mit gesetzlichem Zinssatz des § 46 S. 1 InsO anzuwenden – die Annahme, auch in den Fällen des § 46 S. 2 sei mit gesetzlichem Zinssatz abzuzinsen und nicht insgesamt zu schätzen ist vom Wortlaut her nicht zwingend. Dort wo die Anwendbarkeit des § 46 S. 1 InsO dem Wortlaut nach schwer zu verneinen ist, etwa bei Darlehen mit fester Laufzeit, festem Zinssatz und ohne Sondertilgungsmöglichkeit, könnte ein Verweis auf die jederzeitige Möglichkeit der vorfälligen Ablösung mit Vorfälligkeitsentschädigung zur sachlich richtigen Anwendbarkeit des § 45 S. 1 2. Alt InsO führen, denn durch diese Möglichkeit wird die Dauer des Darlehens unbestimmt.

41

Absonderungsanwartschaften sind an Gegenständen des schuldnerischen Vermögens bestehende Rechte, die im Fall der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens zur Absonderung berechtigen würden, § 2 Abs. 1 Nr. 2. Diese sind gestaltbar. Gegebenenfalls ist für sie eine eigene Gruppe zu bilden, § 9 Abs.1 Nr.1.

42

Die Berechtigung zur Absonderung meint das in §§ 49 bis 52 InsO geregelte Recht eines Gläubigers zur bevorzugten Befriedigung aus einem Gegenstand des schuldnerischen Vermögens. Häufige Fälle sind Grundschulden (§ 49 InsO), Sicherungseigentum und Sicherungsabtretung  (§ 51 Nr. 1 InsO).  Dabei besteht in der insolvenzrechtlichen Literatur Einigkeit darüber, dass es sich um zwingendes Recht handelt, der Kreis der Absonderungsberechtigten also nicht vertraglich durch vorherige Vereinbarung von „Insolvenzfestigkeit“ oder Anerkenntnis eines Absonderungsrechts durch den Insolvenzverwalter erweiterbar ist (MüKo-InsO/Ganter, Vorbemerkungen vor §§ 49 – 52, Rn. 14). Im Einzelnen wird auf die Kommentierung von § 2 Abs. 1 Nr. 2, § 9 Abs. 1 Nr. 1 und die umfangreiche insolvenzrechtliche Literatur verwiesen. 

43

Im Gegensatz dazu erlaubt die insolvenzrechtliche Aussonderung (§ 47 InsO) die vollständige Herausnahme des Gegenstandes aus dem schuldnerischen Vermögen, wie sie etwa das Recht des Eigentümers vermieteter oder unter Eigentumsvorbehalt verkaufter Gegenstände ist.  Aussonderungsrechte sind nach der Regierungsbegründung zu § 2 Abs. 1 Nr. 2 (BT-Drs. 19/24181, S. 111) ausdrücklich nicht gestaltbar.

44

Soweit der Schuldner dem Absonderungsberechtigten zugleich  persönlich haftet, es sich also nicht um den Ausnahmefall der Absicherung fremder Schulden handelt, ist der Absonderungsberechtigte zugleich Inhaber einer einfachen Restrukturierungsforderung – diesen Fall regelt Abs. 3 (unten Rn. 51 ff.).

45

Eine gruppeninterne Drittsicherheit ist ein Recht, das einem Restrukturierungsgläubiger zur Absicherung seiner Forderung gegen ein anderes mit dem Schuldner verbundenes Unternehmen zusteht, etwa aus einer Bürgschaft, Mitschuldnerschaft oder anderweitig übernommener Haftung oder an Gegenständen dieses anderen Unternehmens,  § 2 Abs. 4 Hs. 1. Diese Rechte gegen Dritte sind gestaltbar. Gegebenenfalls sind für sie eine eigene Gruppe zu bilden, § 9 Abs.1 S. 3.  

46

Typische Fälle sind gegenseitige Bürgschaften oder Mitschuldnerschaften von Konzerngesellschaften oder die Einräumung einer dinglichen Sicherheit für die Verbindlichkeit einer Schwestergesellschaft. Im Insolvenzplan waren solche Rechte gegen verbundene Dritte nicht gestaltbar und der gesicherte Gläubiger konnte gemäß § 254 Abs. 2 S.1 a.F. den Drittsicherungsgeber unabhängig vom Insolvenzplan voll in Anspruch nehmen, während der Drittsicherungsgeber seine Regressforderung nur in der Höhe durchsetzen konnte, die dem Gläubiger nach dem Insolvenzplan verblieben wäre, § 254 Abs. 2 S. 2 InsO a.F.. Von diesem bisherigen Konzept weichen StaRUG und InsO (§ 217 Abs. 2) nun gleichermaßen ab und erlauben eine direkte Gestaltung der Drittsicherheit. Ziel ist die Erleichterung der Sanierung von Unternehmensgruppen und die Vermeidung von Folgeinsolvenzen (BT-Drs. 19/24181, S. 195).

47

Bei dem Sicherungsgeber muss es sich um ein verbundenes Unternehmen i.S.d. § 15 AktG handeln. Die erfassten Drittsicherheiten sind sehr weit gefasst. Im Einzelnen wird auf die Kommentierung von § 2 Abs. 4, § 9 Abs. 1 S. 3 und die aktien- und insolvenzrechtliche Literatur verwiesen.

48

Unabhängig von der persönlichen Haftung des Schuldners gewähren Absonderungsanwartschaften und gruppeninterne Drittsicherheiten in ihrer jeweiligen Gruppe ein Stimmrecht nach ihrem Wert, womit der Betrag gemeint ist, welcher dem Gläubiger bei Verwertung der Sicherheit tatsächlich zufließen würde (MüKo-InsO/Ehricke/Ahrens, § 76 Rn. 25). Dies entspricht § 76 Abs. 2 HS 2 InsO und § 238b InsO.

49

Soweit die jeweilige Sicherheit die Forderung zweifelsfrei abdeckt, ist der Betrag der Forderung maßgebend und zugleich die Obergrenze der Wertbemessung. Da es um den wirtschaftlichen Wert geht, ist eine Ausnahme nur für den Fall denkbar, dass der Gläubiger bei einer nicht akzessorischen Sicherheit den Mehrbetrag eines eventuellen Erlöses (z.B. aus Grundschuldzinsen) tatsächlich behalten dürfte, was nach der zugrunde liegenden Sicherungsabrede aber in aller Regel zu verneinen ist (K. Schmidt/Jungmann, § 76 Rn. 13, a.A. MüKo-InsO/Ehricke/Ahrens, § 76 Rn. 25).

50

In allen anderen Fällen handelt es sich um eine Prognoseentscheidung für die allgemeine Regeln der Tatsachenermittlung und Wahrscheinlichkeitsbetrachtung gelten. Ziel ist es, das tatsächliche Ergebnis einer Verwertung der Sicherheit unter Einbeziehung aller Umstände möglichst genau zu schätzen (ähnlich Skauradszun/Fridgen/Spahlinger, StaRUG, § 24 Rn. 14: der mit überwiegender Wahrscheinlichkeit realisierbare Wert, wobei der Schuldner bei der Festlegung des Stimmrechts einen Beurteilungsspielraum haben soll). Dabei soll entsprechend der Entscheidung des BGH zur Gruppenbildung im Insolvenzplan (Beschluss vom 7.7.2005 - IX ZB 266/04) regelmäßig die Fortführung des schuldnerischen Unternehmens zu unterstellen sein  (Flöther/Westpfahl/Knapp, § 24 Rn. 5). Diese Annahme erscheint allerdings schon für das Insolvenzplanverfahren zweifelhaft, jedenfalls wenn Folge einer Verwertung der Sicherheit die Einstellung der Unternehmung wäre. Dann hat die Sicherheit als Sicherheit (und nicht als going concern asset) eben nur den sich im Fall der Betriebseinstellung ergebenden Wert. Nach hiesiger Auffassung liegt es daher näher, wie sich gerade aus dem Zweck der Einbeziehung von gruppeninternen Drittsicherheiten ergibt, für die Bewertung die Folgen einer Sicherheitenverwertung außerhalb des Plans einzubeziehen, also z.B., wenn eine Einstellung des Betriebes die Folge wäre, dass ein Industriegrundstück durch eine Einstellung des Betriebes erheblich an Wert verliert. Am Ende entscheidet das Gericht durch nicht weiter angreifbare Stimmrechtsfestsetzung (siehe oben Rn. 8 ff.).

51

In aller Regel sichern die zuvor behandelten Sicherheiten Forderungen gegen den Schuldner, so dass der Gläubiger zugleich einfacher Restrukturierungsgläubiger ist. Damit die Forderung bei der Abstimmung insgesamt nur einmal berücksichtigt wird (sie besteht ja auch nur einmal), ordnet § 24 Abs. 3 eine entsprechende Anrechnung der hypothetischen Sicherheitenverwertung an und das Stimmrecht wird, wenn ein Teil der Forderung mutmaßlich ungesichert ist, entsprechend aufgeteilt. Entsprechendes gilt, soweit der Gläubiger auf die Sicherheit verzichtet. Die Vorschrift entspricht der Regelung des § 237 Abs. 1 S. 2 InsO für die absonderungsberechtigten Gläubiger (BT-Drs. 19/24181, S. 126).

52

Für die Anwendung der Regel kommt es weder nach Wortlaut oder Sinn und Zweck darauf an, dass die Absonderungsanwartschaften oder gruppeninternen Drittsicherheiten tatsächlich vom Plan gestaltet werden. Bleiben diese schlicht bestehen, gilt der Rechtsgedanke des § 24 Abs. 3 erst recht, denn der Gläubiger ist nur insoweit den Regelungen des Plans unterworfen (und damit zur Abstimmung berechtigt), wie er ungesichert ist.

53

Sprachlich nicht ganz klar ist die Vorschrift für gruppeninterne Drittsicherheiten – diese werden zunächst angesprochen, sind dann aber in S. 1 Hs. 2 und S. 2 offenbar vergessen worden.  Auch § 238b InsO enthält keine dem § 237 Abs.1 S. 2 InsO vergleichbare Anrechnungsvorschrift.  Dennoch wird man anhand der Regierungsbegründung zu § 24 Abs. 3 davon ausgehen können, dass insoweit eine Gleichbehandlung des Stimmrechts aus der abgesicherten Forderung beabsichtigt war, zumal kein sachlicher Grund für eine andere Behandlung ersichtlich ist (so auch Skauradszun/Fridgen/Spahlinger, StaRUG, § 24 Rn. 32; HmbKomm-StaRUG/Kaldenbach, § 24 Rn. 35;  Braun-StaRUG/Herzig, § 24 Rn. 28; Flöther/Westpfahl/Knapp, § 24 Rn. 19).

54

Ist der Schuldner eine juristische Person oder Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, können auch die Anteils- oder Mitgliedschaftsrechte der beteiligten Personen gestaltet werden. Gegebenenfalls ist für die Inhaber eine eigene Gruppe zu bilden, § 9 Abs.1 Nr. 4.  

55

Maßgeblich für das Stimmrecht ist allein die Beteiligung am gezeichneten Kapital oder am Vermögen des Schuldners – Stimmrechtsbeschränkungen, Sonder- oder Mehrstimmrechte bleiben außer Betracht. Die Regelung entspricht § 238a InsO.

56

Grundsatz der Regelung ist eine Gewichtung der Stimmrechte anhand der Höhe des Anteils am satzungsmäßigen Gesellschaftsvermögen im Zeitpunkt der Abstimmung ohne Berücksichtigung von Sonderrechten oder besonderen Vereinbarungen oder Beschränkungen bezüglich des Stimmrechts. Ziel ist eine Vereinfachung  der Stimmrechtsfeststellung (MüKo-InsO/Madaus, § 238 Rn. 1, 3; HmbKomm-StaRUG/Kaldenbach, § 24 Rn. 12). Diese Vereinfachungsfunktion soll es zugleich jedenfalls für die Planabstimmung verbieten, auf anderen Wegen materiell abweichende Stimmrechtsgewichtungen bzw. Abstimmungsmöglichkeiten wieder in die Planabstimmung oder die Prüfung der Planbestätigung einzuführen, etwa durch Berücksichtigung gesellschaftsrechtlicher Treuepflichten eines Mehrheitsgesellschafters zum Schutz eines Minderheitsgesellschafters (MüKo-InsO/Madaus, § 238 Rn. 2; K. Schmidt/Spliedt, § 238 Rn. 2).

57

Zweckmäßigkeit und Verfassungsmäßigkeit dieses gesetzlichen Votums für ein kapitalorientiertes Proportionalitätsprinzip sind bezweifelt worden (vgl. die Darstellung bei Spliedt a.a.O. m.w.Nw.; zweifelnd auch Morgen/Tresselt, StaRUG, § 24 Rn. 6: "nicht zwingend"). Zwar ist die Orientierung an der Kapitalbeteiligung im Verhältnis zu den Gläubigern verständlich – doch geht es im Anwendungsbereich der Norm gerade um das Verhältnis der Gesellschafter untereinander, denen insoweit nicht nur Vermögens- sondern auch Mitverwaltungsrechte zustehen. Gläubigerbelange würden durch deren Berücksichtigung nicht beeinträchtigt werden. Insofern bleibt als verfassungsmäßige Rechtfertigung der gesetzgeberischen Entscheidung nur der Gedanke der Vereinfachung des Abstimmungsverfahrens im Interesse der bestmöglichen Gläubigerbefriedigung und die jedenfalls im Insolvenzverfahren einigermaßen tragfähige Annahme, dass die Gesellschafterrechte ohnehin keinen Wert mehr haben, wenn die Verbindlichkeiten nicht vollständig gedeckt sind. Ob dies „ungerechte“ Umverteilungen zu Lasten von Minderheitsgesellschaftern rechtfertigen kann, bleibt allerdings zweifelhaft und ist gegebenenfalls an anderer Stelle (u.a. § 63 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4, § 64 Abs. 1) zu prüfen.

58

Bei Kapitalgesellschaften ist allein die Beteiligung am gezeichneten Kapital maßgeblich (MüKo-InsO/Madaus, § 238a Rn. 10; Uhlenbruck/Hirte, § 238a Rn.5; K. Schmidt/Spliedt, § 238a Rn. 5, 7).  Ob die Einlage geleistet ist, ist für das Stimmrecht unerheblich – gegebenenfalls muss diese eingefordert werden (Hirte a.a.O.). Dabei wird der Wortlaut der Vorschrift entsprechend der Regierungsbegründung zu § 238a  (BT-Drs. 17/5712, S. 33) so verstanden, dass es für die Frage, ob die Kapital- oder die Vermögensbeteiligung maßgeblich ist, auf die „Art“ des Rechtsträgers ankommt (Hirte a.a.O., Rn. 1). Dieses Verständnis dürfte jedenfalls für den insoweit leicht abweichenden Wortlaut des § 24 Abs. 1 Nr. 3, der zunächst mit „oder“ zwischen Anteils- und Mitgliedschaftsrechten unterscheidet und sodann die Maßgeblichkeit des Anteils am gezeichneten Kapital „oder“ Vermögen anordnet, nahezu zwingend sein. Auf den teilweise geforderten Vergleich von Kapital- und Vermögensbeteiligung kommt es daher nicht an.

59

Es ist das im Handelsregister eingetragene Stamm- bzw. Grundkapital zu ermitteln. Die Beteiligung hieran ergibt sich aus den für die jeweilige Rechtsform geltenden Regeln, also aus der Gesellschafterliste (GmbH, UG) bzw. dem Innehaben einer Aktie (MüKo-InsO/Madaus, § 238a Rn. 10).

60

Satzungsrechtlich, vertraglich oder gesetzlich vorgeschriebene oder vereinbarte Abweichungen von dem so ermittelten Stimmrecht bleiben nach der ausdrücklichen Regelung in Hs. 2 außer Betracht. So haben beispielsweise Vorzugsaktionäre das volle Stimmrecht und eine Begrenzung auf das Höchststimmrecht nach § 134 Abs. 1 S. 2 AktG entfällt ebenso wie die bei der GmbH recht häufigen satzungsmäßige Abweichungen des Stimmrechts von der Beteiligung am Stammkapital oder die Betroffenheitsregel des § 47 Abs. 4 GmbHG (Uhlenbruck/Hirte, § 238a Rn. 6 ff. mit weiteren Beispielen).  Gültig bleibt allerdings der Grundsatz, dass von der Schuldnerin selbst gehaltene Beteiligungen am eigenen Kapital kein Stimmrecht gewähren, da es keine Mitgliedschaft in sich selbst gibt (MüKo-InsO/Madaus, § 238a Rn. 11; § 71b AktG).

61

Bei Personengesellschaften, also Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (OHG, KG, PartG, BGB-Gesellschaft, Partenreederei, EWIV) richten sich die Stimmrechte nach der Beteiligung am Vermögen. Wie diese zu berechnen ist, ist mangels vergleichbar klarer Regelungen für Stamm- oder Nennkapital fraglich – das hergebrachte gesetzliche Leitbild geht von Einstimmigkeit bzw. einem  Stimmrecht nach Köpfen aus (§ 709 BGB).

62

In der Praxis werden für die Gesellschafter meist mehre Konten geführt: Das Kapitalkonto I für die Pflichteinlage, das Kapitalkonto II für Gewinne, Verluste, Einlagen und Entnahmen und schließlich ein Privat- oder Gesellschafterkonto für laufende Geschäftsvorfälle zwischen Schuldnerin und Gesellschafter (Darlehen, Mietverträge etc.).  Betriebswirtschaftlich ließe sich mit einigem Recht argumentieren, dass die Summe dieser Konten der Beteiligung des Gesellschafters am Vermögen der Gesellschaft abbildet – im Idealfall würde genau dieser Betrag für jeden Gesellschafter bei einer Liquidation verbleiben, jedenfalls wenn zuvor Vorgänge die nicht aus dem Gesellschafterverhältnis resultieren (und ja auch anderen Gruppen zuzuordnen wären) eliminiert würden  (i.E. K. Schmidt/Spliedt, § 238a Rn. 9).

63

Einer solche Betrachtung wird hauptsächlich entgegengehalten, dass eine Gleichbehandlung  mit der GmbH oder AG nur erreicht werden könne, wenn es auf „Stehenlassen“ von Gewinnen und das Leisten von Einlagen etc. nicht ankäme – maßgeblich sei daher nur das feste Kapitalkonto I (Spliedt a.a.O. Rn. 9, MüKo-InsO/Madaus, § 238 a Rn. 8).

64

Allerdings schreibt das StaRUG gerade deswegen eine abweichende Gewichtung bei Kapitalgesellschaften (Anteil am gezeichneten Kapital) und Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit (Anteil am Vermögen) vor, weil es bei Gesellschaften ohne Rechtspersönlichkeit häufig keine klaren Vorschriften über die Aufbringung des Kapitals oder Aufteilung des Vermögens gibt und sich die vermögensrechtliche Beteiligung aus dem Lauf der Geschäfte ergibt. Insofern dürfte zu differenzieren sein:

65

Sofern eine feste Kapitalbeteiligung vorgeschrieben ist, wie etwa bei der Einlage des Kommanditisten, oder die Satzung eine feste quotale Beteiligung am Vermögen vorsieht, ist eine Gleichbehandlung mit der Kapitalgesellschaft angezeigt und es gilt diese, unabhängig von dem Stand des Kapitalkontos 2. Hat ein Gesellschafter es etwa unterlassen, erlaubte Entnahmen zu tätigen, bleibt dies sein Risiko. Ob die Einzahlung erfolgt ist, spielt ebenso wenig wie bei der GmbH oder der AG eine Rolle – gegebenenfalls ist die Einlage einzufordern.

66

Gibt es keinen aus der Satzung ableitbaren festen Kapitalbetrag sind zunächst die Forderungen, die als echte Insolvenzforderungen aus Drittgeschäften (wie etwa Mietverträgen) zu qualifizieren sind und Forderungen, die nach anderen Regeln einzuteilen sind, insbesondere Gesellschafterdarlehen (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO),  zu eliminieren. Im Übrigen sind die Werte beider Kapitalkonten – soweit in einem solchen Fall überhaupt zwei Konten geführt werden – für die Beteiligung am Vermögen zu summieren (i.E. ebenso Uhlenbruck/Hirte, § 238a Rn. 22, allerdings mit der unzutreffenden Begründung, auch bei der Kapitalgesellschaft käme es auf die Beteiligung am Vermögen an).

67

§ 43 Abs. 3 S. 1 GenossenschaftsG und § 32 Abs. 1 S. 3 BGB  schreiben eine Abstimmung nach Köpfen vor. Bei der Genossenschaft lässt sich die abweichende Regelung des § 24 Abs. 1 Nr. 3 durch ein Abstellen auf den Nennbetrag des Genossenschaftsanteils umsetzen (MüKo-InsO/Madaus, § 238a Rn. 12; K. Schmidt/Spliedt, § 238a Rn.10, abweichend Uhlenbruck/Hirte, § 238a Rn. 15: Kopfprinzip). Bei Vereinen läuft die Regelung mangels Beteiligung der Mitglieder am Vermögen vollends ins Leere. Da es für das an der Fortführung ausgerichtete StaRUG wenig Sinn macht auf eventuelle Regeln über die Vermögensverteilung nach Liquidation abzustellen, dürfte hier letztlich nur das Kopfprinzip bleiben. Relational betrachtet ist dies ohnehin richtig: wenn alle Mitglieder gleichermaßen nicht am Vermögen beteiligt sind, ist ihre Beteiligung an Kapital und Vermögen gleich.

68

Ist eine Forderung oder ein Recht dem Grunde nach oder der für die Bemessung des Stimmgewichts maßgeblichen Höhe nach streitig, soll dies die Abstimmung nicht verzögern (BT-Drs. 19/24181, S. 126 f.). Der Schuldner kann der Abstimmung das von ihm zugewiesene Stimmrecht zu Grunde legen. Dabei hat er in der Dokumentation der Abstimmung zu vermerken, inwieweit und aus welchem Grund das Stimmrecht streitig ist. Zu den Folgen vermeintlich unrichtiger Stimmrechtsfestsetzung s. o. Rn. 8 – 10.